有对夫妻

男方在婚前全款买下了三套房

结婚时

将妻子的名字加在了

3套房的房本上

但因为婚前缺乏深入了解

婚后双方因性格脾气差异

经常发生争吵

最后，妻子来到法院起诉离婚

已经感情破裂的他们

对离婚这件事没有异议

但在房产分割上各有各的想法

婚后房本上加上配偶名字 

离婚时，房子就要对半分吗？

法院经审理认为

关于双方争议的三套房产，现登记为双方共有，因此应作为夫妻共同财产依法分割；在具体分割时，需考虑三套房屋的合同签订情况、购房款支付情况、税费支付情况等案件事实，比较原、被告双方对三套房产来源的贡献大小，结合《中华人民共和国婚姻法》第三十九条（现《民法典》第一千零八十七条）规定的“照顾女方权益的原则”等因素。

一审判决

酌情确定妻子可分得约25%的份额，丈夫可分得约75%的份额。

后妻子不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为

虽该三套房产在双方婚后登记为共同共有，但这不当然意味着该房产属于夫妻共同财产，离婚时应对半分割，同时，也无证据证明丈夫有将房屋一半份额赠与妻子的明确意思表示。遂判决驳回上诉，维持原判。

法官提醒

《民法典》第一千零六十三条规定，夫妻一方的婚前财产为该方的个人财产。但是如果一方婚前购买的房产，婚后加上了配偶的名字，则该房产的性质是否会发生变化呢？双方离婚时，是否一律平均分割呢？按照《民法典》第一千零六十五条规定，根据不动产物权登记的效力，婚前的个人房产就转化为夫妻共同财产。对于这一点，很多人都已经很清楚了。所以现在很多女士在结婚时，都把“房产加名”作为结婚的条件。大家普遍认为，只要婚后在房产证上加上了自己的名字，房子理应就变成了两个人的共有财产，将来如果离婚，就应该一人一半。其实，这种观点只说对了一半。

首先澄清的一点，根据《婚姻法》第十七条（现已废止）以及《民法典》第一千零六十二条的规定，夫妻共同财产共有，不意味着并不是一人一半，而是两个人不分份额的共同共有。对于夫妻共同财产，夫妻有平等的处理权。不是一半，而是全部共有。只有在离婚、一方去世或者依法在婚内进行分割等情况下，对夫妻共同财产进行分割后，才打破共有状态，出现确定份额的问题。

其次，最高法院1993年的《离婚案件财产分割问题的意见》第八条规定，“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。”也就是说，以平均分割为原则，但也要考虑财产来源、形成共有关系的原因、婚姻关系存续时间的长短、离婚的过错情况等其他因素。特别是对于房产这种大额资产，其产权的取得，往往是某一方倾其所有甚至掏空整个大家庭的全部积蓄才能够取得，有的家庭还因此四处举债、负债累累。仅仅因为婚后加名就在离婚时被另一方分走一半，对于很多家庭来说是根本无法承受的。所以，在审判实践中，判决分给没有出资或者极少出资的“后加名一方”较少的份额，早已屡见不鲜，相关判例不胜枚举。其目的，也是为了最大限度地兼顾公平，减少社会矛盾。

2021年到了《民法典》时代，前述的1993年《离婚案件财产分割问题的意见》已经被废止，取而代之的《民法典婚姻家庭编解释（一）》并没有沿用该《意见》第八条关于“原则上均等分割”的表述。而按照《民法典》第一千零八十七条规定，“ 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”夫妻共同财产分割的一般原则为均等分割，但需要注意以下两点：一是作为离婚案件的当事人若对财产分割存在协议，则属于其协商一致对私人事务进行处理的范畴，应当被尊重；二是具体到房产分割的情形，人民法院会根据房屋的出资来源、双方在婚姻中是否存在过错、是否共同生活等具体情况进行分割。

因此，现行有效的法律和司法解释，并无离婚时夫妻共同财产应当“平均分割”也就是“一人一半”的规定。从立法的变化中我们也不难看出，对于离婚时夫妻共同财产的分割，绝不应当简单地“一刀切两半”，而是要综合考虑夫妻共同财产的具体情况和各种相关因素，作出更加公平的、更加符合公众价值认知的裁判！

法条链接

《民法典》第一千零六十二条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

《民法典》 第一千零六十三条

下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

《民法典》第一千零六十五条

男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。

《民法典》第一千零八十七条

离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

《婚姻法》第十七条（现已废止）

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第七十八条

夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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公司清算，是指公司自愿解散或者被强制解散后，依据《公司法》的规定成立专门机构清理公司债权债务并处分公司剩余财产，最终通过公司登记机关注销公司法人人格的程序。公司清算作为市场主体出清的制度设计，在性质上属于非诉讼程序，其中牵涉债权人、股东、职工、董事、监事、高级管理人员、国家等诸多主体的利益平衡，故此，应当以公平原则与交易安全为核心，在兼顾各方主体利益的基础上，对公司清算行为做出一个较为均衡合理的制度安排。尽管《民法典》《公司法》及其司法解释为处理公司清算纠纷提供了较为完备的法律依据，但鉴于成文法天然的局限性与滞后性，其面对丰富生动的司法实践，有时难免有捉襟见肘之局促。

通过检索中国裁判文书网中最高法院与公司清算有关的200个判例，本文分析司法实践中关于公司清算中存在的具体争议问题以及各利益相关者面临的交易风险，提炼总结最高法院关于公司清算的九个方面、四十一条裁判规则，尝试对公司清算的具体实践样貌求取一个全景式的展示，同时对实践中的问题寻求一个较为体系化的解决。本文主要阐述公司注销登记、公司设立、清算组未履行通知义务的赔偿责任、怠于履行清算义务的认定、股东赔偿责任、董事违反忠实勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位损失应当承担连带赔偿责任、实际控制人承担赔偿责任、公司强制清算、诉讼时效等相关裁判规则。

一、与公司注销登记有关的问题

（一）与诉讼主体资格有关的裁判

规则 1. 公司被吊销营业执照后至被注销登记之前具备诉讼主体资格

●  争议问题

公司被吊销营业执照后，其是否具有诉讼主体资格，是否可以委托诉讼代理人参加诉讼。

 

●  裁判规则

在《甘肃省工矿材料集团公司、厦门市中汽国投贸易有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2470号案中，最高法院认为，

关于中汽公司在一、二审程序中诉讼主体资格及对委托诉讼代理人的授权是否合法问题。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，其具备诉讼主体资格。本案一、二审期间，中汽公司向法院出具加盖其公章的身份证明及授权委托材料，又佐以其法定代表人的授权说明，因此，涉案公司委托诉讼代理人的行为合法有效。

规则 2. 公司未依法清算即被注销的，应以其股东、发起人或者出资人为当事人继续审理

●  争议问题

公司在诉讼过程中未依法清算即办理注销登记，此时，法院应以原告不符合起诉条件为由驳回起诉还是应当变更当事人继续审理。

●  裁判规则

在《北京融通信联科技有限公司、中清汇银（北京）投资管理有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事裁定书》（2020）最高法知民终232号案中，最高法院认为，

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法的解释》）第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。根据上述规定，贝齿公司虽然已经在诉讼过程中注销，但原审法院应当变更贝齿公司的股东、发起人或者出资人等为本案当事人继续审理本案。原审法院以不符合起诉条件为由驳回原告起诉，法律适用错误。

规则 3. 公司依法清算后注销的，可以其股东为当事人

●  争议问题

依据《民事诉讼法的解释》第64条规定，从严格的文意理解角度，在公司未依法清算即注销的情形下，可以变更公司的股东、发起人或者出资人为当事人；但是如果公司属于依法清算并被注销，能否以其股东为当事人。

●  裁判规则

在《中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终612号案中，最高法院认为，

首先，辽宁华冶公司在本案一审中注销，但其在注销之前有权自主决定是否发动和参加诉讼，雅威公司等三上诉人并未提交证据证明涉案公司对其股东的诉讼主体资格曾经提出异议的事实。

其次，《民事诉讼法的解释》第64条的规定，属于民事诉讼程序法，旨在规范公司被注销前后，如何确定当事人的问题。至于股东对被注销后的公司的债权是否享有实体权利，并非上述立法规范的内容。

第三，根据《公司法》第4条、第186条规定，股东享有公司剩余财产分配权，是公司注销之后权利义务的法定继受主体。工商行政管理机关核准注销涉案公司，作为涉案公司唯一法人股东依法继受其对外的债权债务。2017年7月31日，工商行政管理机关核准注销辽宁华冶公司，华冶集团系辽宁华冶公司的唯一股东，依法继受辽宁华冶公司对外的债权债务。一审法院认定华冶集团作为本案建设工程施工合同的总承包人行使合同权利，有事实根据和法律依据，本院予以维持。

规则 4. 公司在原审诉讼过程中因合并被注销，其诉讼主体资格消灭，公司在原审诉讼程序中作为被告始终是明确的

●  争议问题

公司在原审诉讼过程中因合并被注销，法院能否以无明确被告为由驳回原告起诉。

●  裁判规则

在《洛阳维达石化工程有限公司、泰州东联化工有限公司发明专利实施许可合同纠纷二审民事裁定书》（2020）最高法知民终679号案中，最高法院认为，

《民事诉讼法的解释》第六十三条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。《民事诉讼法》第一百五十条第一款第三项规定，作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，中止诉讼。本案中，东联公司在原审诉讼过程中因合并被注销，民事主体资格消灭，诉讼主体资格也同时丧失。但东联公司在原审作为被告始终是明确的，应当根据上述法律和司法解释的相关规定，区分不同的情形变更新的民事主体参与诉讼，如有必要可以中止诉讼。原审裁定以本案无明确的被告为由驳回维达公司的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。

规则 5. 公司在诉讼期间被注销，债权人如果认为股权转让及公司清算注销行为违反法律规定侵害其合法权益，应当依照相关法律规定另行主张权利

●  争议问题

公司在诉讼期间被注销应当由公司注销前的股东、董事或者控股股东等清算义务人对公司债务承担责任，但是公司原股东与新股东之间的股权转让以及公司注销登记争议是否属于本案审查范围。

●  裁判规则

在《深圳市中海通机器人有限公司、王彰政侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申6745号案中，最高法院认为，

鑫德公司在诉讼期间被注销，其作为本案诉讼当事人的主体资格已不存在。二审法院决定以鑫德公司注销前股东及清算组成员王某政、崔某花作为当事人参加本案诉讼，并判决其承担依法应由鑫德公司承担的法律责任，符合法律规定。至于鑫德公司原股东王正某、王某伟、王某辉与王某政、崔某花之间的股权转让以及公司清算注销行为是否违反法律规定，并非本案审查范围。中海通公司如果认为前述股权转让及公司清算注销行为违反法律规定侵害其合法权益，应当依照相关法律规定另行主张。

规则 6. 公司终止且没有权利义务承继者的，应当终结再审审查程序

●  争议问题

公司在一、二审诉讼程序中作为诉讼主体提起诉讼，但在再审期间已经注销的，法院应当变更股东为当事人还是应当终结再审审查程序。

●  裁判规则

在《广西天芝酒业有限公司、邓某耀财产损害赔偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申80号案中，最高法院认为，

再审申请人终止，无权利义务承继者的，应当裁定终结审查。《民事诉讼法的解释》第402条第一项规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；……”本院在再审审查中查明，涉案公司已被注销，公司注销前的原法定代表人向本院提交书面情况说明对该事实予以确认，并称涉案公司经依法清算结清全部债权债务后才进行注销登记。因此，涉案公司终止且没有权利义务承继者，应当终结再审审查程序。另外，原判决认定涉案公司提起本案诉讼构成重复起诉，并无不当。

规则 7. 股东明知一审判决内容中公司的法律责任，在二审诉讼程序中，股东注销公司但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人的，该行为具有帮助公司逃避债务的故意

●  争议问题

股东在一审判决尚未生效期间提起上诉，面对公司可能承担的赔偿责任，注销公司未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人的，是否可以认定股东实施了帮助公司逃避债务的行为，是否可以据此对股东进行罚款。

●  裁判规则

在《黄某贤、钟微侵害商标权纠纷其他决定书》（2019）最高法司惩复5号案中，最高法院认为，

一审判决作出后，天津哥牛公司一方面向天津高院提起上诉，另一方面启动了公司股权转让、公司解散、清算、办理注销登记的程序。虽然一审判决因天津哥牛公司上诉尚未发生法律效力，但黄某贤、钟某二人作为天津哥牛公司原发起人、股东，对判决内容特别是天津哥牛公司的法律责任是知悉的。二人在直接参与、操作天津哥牛公司清算过程中，明知该公司承担赔偿责任的可能性较大，二审程序正在进行之中，但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人，亦未将本案的债务承担问题在清算程序中考虑，该行为具有帮助公司逃避债务的故意。

（二）公司注销后与股东代表诉讼有关的裁判规则

规则 8.  公司注销后股东是否可以提起代表诉讼

●  争议问题

公司经依法清算并注销登记后，股东是否可依据《公司法》第151条的规定，提起股东代表诉讼。

●  裁判规则

在《国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终594号案中，最高法院认为，

根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务，以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利，以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后，并非没有权利义务的继受人，在公司已经注销的情况下，符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故此，武广公司虽已注销，但股东提起的本案股东代表诉讼应继续审理。

规则 9. 公司解散清算完毕前，其与相对人尚未履行完毕的合同，在股东代表诉讼中，相对人可以主张法定解除权解除合同

●  争议问题

公司注销后其与相对人签订的尚未到期的租赁合同，如何继续履行；相对人依据《合同法》第94条（现《民法典》第563条）之规定，主张法定解除合同，是否应当承担损失赔偿责任。

●  裁判规则

在《国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终594号案中，最高法院认为，

本案股东代表诉讼是在武广公司经审批的营业期限短于武广公司与武商集团签订的《租赁合同》，而武广公司的两方股东武商集团和国际公司又未能就延长合资公司的经营期限达成一致意见的情况下，由国际公司主张武商集团单方解除《租赁合同》的行为侵害了武广公司的利益。故武商集团是否有权解除《租赁合同》即为本案之关键所在。公司虽系民商事权利义务关系的主体，但其设立本身亦系当事人即股东意思自治的体现，公司之存续亦然。《中外合资经营企业法》第十三条即规定，合资公司延长经营期限，需要各方一致同意；《武广公司章程》亦有类似约定。据此，武广公司经营期限届满时，在合资双方未能就延长期限达成一致的情况下，其应当进入解散清算程序，而不受武广公司与包括武商集团在内的其他主体所签订合同的履行期限的限制。公司解散并不意味着公司法人资格立即消灭，公司于清算期间仍然维持法人地位，但公司从事经营活动的行为能力受到限制，其职能只限定在清算目的范围内。《公司法》第一百八十六条就此明确规定，清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动。故在武广公司因经营期限届满而进入解散清算程序的情况下，其不得再从事商业经营。因武广公司不具有承租案涉房产从事商业经营之行为能力，《租赁合同》目的无法实现，武商集团自有权依据《合同法》第九十四条之规定解除《租赁合同》。在武商集团具有合同解除权的情况下，国际公司主张武商集团解除《租赁合同》给武广公司造成营业损失，并要求其按照武广公司的月度平均收入等因素折算的数额进行赔偿，没有事实依据，原判决未予支持并无不当，本院予以维持。

二、关于设立中的公司的清算问题

规则 10. 如果约定的目标公司并未成立，根据当事人的诉讼请求，要求共同清理在筹备设立公司过程中产生的债权债务的，应查明合作期间的项目投资相关的资产负债等事实。

●  争议问题

司法实践中，公司已经领取营业执照，但其与信用信息公示网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与各方约定不一致，部分股东主张公司并未设立要求退还投资款的，应当如何处理。

●  裁判规则

在《陕西省府谷县前石畔农工商企业集团有限责任公司、陕西省地方电力（集团）有限公司公司设立纠纷再审民事裁定书》（2019）最高法民再186号案中，最高法院认为，

如果认定三方约定的公司已经成立，则此时地电公司作为股东以解除合作为由要求返还投资款，本案应查明在合作过程中公司为案涉项目所支出的成本、所形成的资产如设备、土地等，以及所产生债权债务等情况，以确定地电公司是否能得到以及得到多少投资款，即可作出裁判。并且，此种情况下当事人主张的法律关系和事实与法院认定不一致，人民法院应向当事人释明，告知其可以变更诉讼请求。另一方面，如果认定公司未成立，从当事人诉讼请求来看，地电公司的诉讼请求第二项为判令地电公司、前石畔公司及华秦公司共同清理在筹备设立“陕西府谷第二发电有限责任公司”的过程中所产生的债权、债务，华秦公司在一审中也述称公司未设立，应对项目投资进行清理，故此时也需要查明合作期间的项目投资相关的资产、负债等事实。

规则 11. 当工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。

●  争议问题

目标公司工商档案记载的公司名称、股东信息与各方在协议书中的约定一致，但企业信用信息网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与各方约定不一致的，是否可以认定目标公司在形式上已经成立。

●  裁判规则

在《陕西省府谷县前石畔农工商企业集团有限责任公司、陕西省地方电力（集团）有限公司公司设立纠纷再审民事裁定书》（2019）最高法民再186号案中，最高法院认为，

新证据可证明：陕西府谷第二发电有限责任公司已领取营业执照，工商档案所记载的公司名称、股东信息与三方约定一致，网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与三方约定不一致，但在二审期间经过工商管理部门更正，已与工商档案和三方约定一致。至于地电公司、华秦公司主张更正后的网上信息仍有企业性质、组织管理形式等方面与约定不一致的错误，均无法否定工商档案记载的内容。该新证据使本院倾向于认为三方约定的公司在形式上已经成立。

工商登记制度旨在通过公示赋予登记事项公信力来保护与公司发生交易的善意第三人，其记载的事项系被法律推定为真实而非客观真实。本案系公司内部股东之间的纠纷，不涉及善意第三人，当工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。原审仅以网上登记信息与当事人约定不符，就认定该公司非当事人约定设立的公司，进而认定案涉公司未成立，依据不足。

三、清算组未履行通知义务的赔偿责任

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称《公司法司法解释（二）》）第11条第2款规定，股东等清算组成员未按照规定履行通知债权人义务的，应当对债权人未能及时申报债权造成的损失承担赔偿责任。根据上述规定，股东等清算义务人应当对债权实际损失承担的赔偿责任，是一种侵权责任，股东的赔偿责任既不受股东有限责任制度的保护，也不应以股东在公司清算中获得的剩余财产为限。

司法实践中，最高法院裁判的案例中存在两种裁判规则：一种规则是应当对债权人的实际损失承担全部赔偿责任，另一种规则是以股东在公司清算中分配的剩余财产为限承担赔偿责任。

（一）股东等清算义务人未履行通知债权人的义务应当对债权人的实际损失承担赔偿责任

规则 12. 股东未履行通知和公告义务应当对债权人的损失承担赔偿责任

在《王某岗、孙某伟民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申1412号案中，最高法院认为，在涉案公司清算期间，清算组成员应将公司解散清算事宜书面通知债权人，由于其未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，根据《公司法司法解释（二）》第11条第2款规定，作为涉案公司股东及清算组成员应对债权人的损失承担赔偿责任。股东主张涉案公司的债权债务已经全部清理完毕，不应承担赔偿责任，理由不能成立。

规则 13. 股东等清算义务人未履行通知债权人的义务应当承担赔偿责任，公司注销导致合同一方当事人主体资格消亡的，并非合同权利义务终止的法定事由

●  争议问题

股东等清算义务人在明知目标公司与债权人签订的合同尚未履行完毕、目标公司对债权人仍负有合同义务的情况下，在公司清算时并未按照法律司法解释规定通知债权人，股东主张公司注销登记意味着合同一方当事人主体资格消亡，即表明各方以实际行为已经终止合同的，无需承担赔偿责任。

●  裁判规则

在《于某山、孙某娟特许经营合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申2940号案中，最高法院认为，

本案中，于某山等四人作为长春曲线玲珑公司的股东，在明知长春曲线玲珑公司与刘某的连锁加盟合同和特许加盟合同尚未履行完毕、该公司对刘某仍负有合同义务的情况下，未按照上述法律和司法解释的规定通知刘某，致使刘某无法向长春曲线玲珑公司基于合同关系主张违约责任，给作为债权人的刘某造成了实际损失。刘某据此请求于某山等四人承担相应的赔偿责任于法有据。一、二审法院根据长春曲线玲珑公司与刘某实际履行合同的情况，确定于某山等四人承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以确认。

根据《合同法》第91条（现《民法典》第557条）规定，作为合同一方当事人的公司注销并非合同权利义务终止的法定事由，长春曲线玲珑公司与刘某签订的连锁加盟合同和特许加盟合同中亦未约定合同一方当事人主体资格消亡的，合同权利义务终止。因此，一、二审法院以长春曲线玲珑公司与刘某之间的合同权利义务于该公司注销时依法终止的相关认定缺乏法律依据，本院对此予以纠正。

规则 14. 股东等清算义务人仅以公告方式通知债权人，不构成对已知债权人的有效通知的，应当对债权人的损失承担赔偿责任

●  争议问题

司法实践中，股东等清算义务人在公司清算时仅以在报纸上公告的方式履行通知债权人的义务，对于已知债权人并未按照《公司法司法解释（二）》第11条的规定履行“点对点”的书面通知义务，股东以其已经通知债权人为由主张不承担赔偿责任的，应否支持。

●  裁判规则

在《王某森、青海昆源矿业有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5085号案中，最高法院认为，

关于第一个方面。王某森申请再审称，其已向当地报纸刊登森和公司解散清算公告，履行了通知义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”。据此，公司在解散清算时，清算组除需在报纸上刊登公告外，还应书面通知全体已知债权人，王某森自认清算组未向昆源公司书面告知森和公司解散清算事宜，原审法院认定其未履行通知义务并无不当，王某森该项主张不能成立。

（二）股东未履行通知义务应当在其接受剩余财产范围内承担赔偿责任

规则 15. 股东未履行通知义务应当以其在公司清算程序中分配的公司剩余资产范围内承担赔偿责任

●  争议问题

股东未将公司清算事宜以书面形式通知已知债权人，股东对债权人承担的赔偿责任是以债权人的实际损失为限，还是以股东在公司清算程序中分配的公司剩余资产为限。

●  裁判规则

在《马力创业投资有限公司、厦门众泰投资股份有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申467号案中，最高法院认为，

涉案事实显示，迎海苑公司在公司清算前已致函启迪公司主张损失赔偿，即表示启迪公司应知晓迎海苑公司系已向其主张权利的债权人，启迪公司清算组应以明确可到达的方式通知迎海苑公司有关公司清算事宜。马力公司和众泰公司作为接收启迪公司剩余财产的主体，均参与了启迪公司的清算事务，但并未将公司清算注销事宜明确告知迎海苑公司，且在此情形下对启迪公司清算后的财产进行了分配，原审法院认为马力公司和众泰公司对于启迪公司与迎海苑公司尚未履行结束的合同并未进行清理计算，系未完全履行清算义务，因此判决两公司作为共同清算义务人在接收启迪公司剩余财产范围内承担相应赔偿责任并无不当。至于马力公司和众泰公司提出的诉讼时效问题，在双方纠纷发生以后，迎海苑公司以向启迪公司致函或向法院起诉等方式多次主张权利，原审法院对马力公司和众泰公司认为本案已超诉讼时效的主张未予采信亦无不妥。

四、怠于履行清算义务的认定

（一）怠于履行清算义务的认定

规则 16. 公司已经完成审计不存在怠于履行清算义务的情形

◆ 争议问题

如何认定股东等清算义务人不存在怠于履行清算义务，即对于消极义务的证明是司法实践中一个难点问题，通常以股东的积极作为来证明其已经履行清算义务。根据《九民会纪要》第14条规定，怠于履行清算义务，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为，股东可以举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施。

◆ 裁判规则

在《张某贵、马某申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2336号案中，最高法院认为，

《公司法》规定了公司自行清算为原则、法院主持强制清算为补充的清算体系。只有在出现特殊情况时，股东才可以申请法院介入公司清算事务。根据《公司法》第一百八十三条、《公司法司法解释（二）》第七条规定，公司应当在出现法定解散事由之日起15日内成立清算组进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。在出现公司解散逾期不成立清算组、成立清算组后故意拖延清算、违法清算可能严重损害公司债权人或股东利益等特殊情形时，公司债权人或者股东可以申请法院指定清算组对公司进行清算。

本案中，张某贵、马某以瑞翔公司存在《公司法司法解释（二）》第七条第二款第二项规定的情形为由，申请人民法院对瑞翔公司进行强制清算,但其并未提供证据证明瑞翔公司怠于清算的事实。（2019）宁民终306号民事判决于2019年11月6日送达张某贵、马某后，田某军于2019年11月13日向马某发送召开股东会的通知。根据张某贵、马某提交的2020年8月29日《宁夏瑞翔工程技术有限公司股东会会议纪要》记载，瑞翔公司已经完成了审计，田某军与张某贵、马某就审计费用问题进行了协商，各方表示待解决审计费用问题后再行商议。可见，原裁定认定田某军存在与张某贵、马某自行对公司进行清算的意愿，瑞翔公司不存在强制清算的情形，并无不当。张某贵、马某关于瑞翔公司、田某军故意拖延清算的主张，缺乏事实和法律依据，其关于原裁定认定事实不清、证据不足的申请再审理由不能成立。

规则 17. 诉请主张股东怠于履行清算义务的责任不以法院必须在裁定中进行释明为前提

◆ 争议问题

《强制清算会议纪要》第29条规定，人民法院以无法清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据《公司法司法解释（二）》第18条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。

对于上述规定理解的差异，导致司法实践中对于主张股东承担赔偿责任是否必须以法院在裁定中进行释明为前提，是否意味着股东承担的赔偿责任不适用诉讼时效，存在一定的争议。

◆ 裁判规则

在《厦门伍峰投资咨询有限公司、杨某玉再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申6476号案中，最高法院认为，

《强制清算纪要》第29条规定“债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。该条是对终结强制清算裁定中法院释明义务的规定，并非对诉讼时效的特别规定。不论法院是否进行释明，当事人认为自己权利受到侵害的均有权依法主张权利，伍峰公司诉请主张股东怠于履行清算义务的责任不以法院必须在裁定中进行释明为前提。

（二）关于因果关系的认定

规则 18. 股东怠于履行清算义务应与债权债务无法清偿的损害结果之间存在直接的因果关系

◆ 争议问题

司法实践中，对于股东等清算义务人怠于履行清算义务导致公司无法清算的赔偿责任的认定，在许多情形下，存在一种“唯结果论”的倾向，即只要出现公司的主要财产、账册、重要文件灭失导致公司无法清算的结果，即认定股东应当对债权人的债权承担连带清偿责任。

◆ 裁判规则

在《中铁十九局集团第五工程有限公司、广州胜洲投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申4504号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”有限责任公司股东依据上述规定就公司债务承担清算责任的条件，是该股东怠于履行清算义务，导致重要清算资料灭失而无法进行清算，即公司股东怠于履行清算义务与相应的债权债务无法清算的损害结果之间存在直接的因果关系。

规则 19. 清算义务人是否存在过错及债权人损失与清算义务人违反清算义务之间是否存在因果关系

◆ 争议问题

如果公司在被吊销营业执照出现法定解散事由前，已经不具备清偿债务能力，此后即使股东等清算义务人未尽清算义务，其与债权人未获清偿的损害结果之间并无直接因果关系，此时公司清算义务人不应对公司债务承担连带清偿责任。

◆ 裁判规则

在《大连光明装饰材料制造有限公司、辽宁省水产（集团）进出口公司追偿权纠纷再审民事判决书》（2019）最高法民再172号案中，最高法院认为，

原海洋渔业厅作为水产公司的主管机关，负有对水产公司在终止前进行清算的义务。清算义务人未履行清算义务应否承担责任，不仅要考虑是否存在清算义务人不履行清算义务的行为、债权人不能实现债权的损害结果，还要考虑清算义务人是否存在过错及债权人损失与清算义务人违反清算义务之间是否存在因果关系。

本案所涉债务发生在2004年，根据另案法院2007年4月24日执行笔录的记载，水产公司在2007年另案执行过程中，已不具备清偿债务的能力。水产公司于2009年12月29日被吊销营业执照后，海洋渔业厅未对水产公司进行清算，但债权人并未提供充分证据证明海洋渔业厅未进行清算的行为与水产公司不能偿还公司债务之间存在因果关系。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《民事诉讼法的解释》第90条第2款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，债权人应承担举证不能的不利后果。原审法院未支持债权人主张出资人承担清偿责任的诉讼请求，并无不当。

规则 20. 股东与目标公司对目标公司账册、重要文件的保管地点和方式主张不一，难以证明目标公司可以进行正常清算的，可认定股东对公司无法清算负有责任，应当在欠付债权人的工程款本息内承担连带清偿责任。

◆ 争议问题

通常情况下，在公司被吊销营业执照后，股东故意不进行清算的主要原因在于，股东意图通过某种方式将公司主要财产据为己有，比如关联交易、借款等方式。如果目标公司的主要财产为对股东的长期挂账的应收账款，股东拖延清算能否可以认定其具有逃避债务的动机。

◆ 裁判规则

在《龙昌行置业有限公司、广州市天河区城市建设开发总公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2363号案中，最高法院认为，

在公司主要财产为对股东的应收账款时，且股东未明确具体的清偿方案及清偿时间时，可以认定股东对目标公司无法清算负有责任。关于公司账册、重要文件的保管情况，本案中，股东与目标公司对目标公司账册、重要文件的保管地点和方式主张不一，由此可以认定，难以证明目标公司可以进行正常清算，即股东对公司无法清算负有责任，应当在欠付债权人的工程款本息内承担连带清偿责任。

（三）关于无法清算的认定

规则 21. “无法进行清算”的认定不以必须履行清算程序为前提，只要债权人能够提供证据证明清算义务人怠于履行义务，导致无法清算，法院即可认定“无法进行清算”。

◆ 争议问题

《公司法司法解释（二）》第18条第2款所规定的“无法进行清算”，作为一种消极的客观事实状态，在司法实践中存在举证的困难。鉴于《强制清算会议纪要》第29条的规定，对于是否经过法院清算程序并以无法清算为由终结清算程序，方能认定公司已经陷入“无法清算”的状态，进而依据《公司法司法解释（二）》第18条第2款的规定，请求清算义务人对公司债务承担连带清偿责任，实践中存有争议。

◆裁判规则

在《鹰潭金良汇融投资管理有限公司、中国建材集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申5325号案中，最高法院认为，

关于中宏公司是否存在无法清算的事实的问题。《公司法司法解释（二）》第18条第2款所规定的“无法进行清算”，是一种消极的客观事实状态，该款的适用不以必须履行清算程序为前提，只要债权人能够提供证据证明清算义务人怠于履行义务，导致无法清算，法院即可认定“无法进行清算”。原始债权人华夏证券公司与被申请人中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司同为债务人中宏公司的股东，且持股比例相同。

华夏证券公司作为中宏公司的原始债权人和原始股东（中宏公司营业执照吊销后的清算义务人），经申请法院启动强制执行程序仍然长期未能得以实现债权，对中宏公司“无法进行清算”的状态应当是明知的。而该项债权的受让方建投中信公司以及后续的受让人鹰潭公司作为专业的机构，对于所受让债权的债务人中宏公司已经被吊销营业执照和经强制执行仍未得以清偿的事实理应明知，认定其自受让案涉债权时便应知中宏公司无法清算的事实符合本案实际。鹰潭公司关于原审法院认定中宏公司无法清算，缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。

五、关于股东的赔偿责任

（一）与诉讼主体资格有关的裁判

规则 22. 清算义务人已尽其所能但未能在强制执行程序中使自己对被清算主体的债权得到清偿的情形下，不宜认定其对公司债务承担连带清偿责任

◆ 争议问题

司法实践中，公司股东作为清算义务人可能同时也是公司的债权人，如果债权人股东为实现自身的债权对公司提起诉讼并申请强制执行，此时是否可以免除该股东债权人的清算义务。

◆ 裁判规则

在《上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷申诉、申请民事判决书》（2016）最高法民再37号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款的规定，是清算义务人怠于履行清算义务应承担对债务人的债权人的侵权责任，其适用的法理基础是法人人格否定理论和侵害债权理论。因此，清算义务人承担上述清算赔偿责任，应符合以下构成要件：

第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即在公司解散后未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务，侵犯债权人利益。

第二，清算义务人的行为造成了公司债权人的直接损失。

第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。

本案中，尽管被清算公司扬州公司被吊销营业执照后应予解散并清算，至今作为其清算义务人的两个股东上汽公司和机电公司均未履行清算义务，但对于上汽公司而言，本案并不符合《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定的清算义务人应履行连带清偿责任的条件，上汽公司不应承担案涉丰瑞公司对上汽扬州公司债权的连带清偿责任。主要有两个理由：

第一，从上汽公司在主张自己对上汽扬州公司享有债权而申请强制执行的行为可以得出，上汽公司已对上汽扬州公司的资产进行了清理，其未履行清算义务与丰瑞公司的损失之间并无因果关系。

第二，从法律、司法解释的规定、司法实务的现实以及避免当事人滥用连带责任规定的角度进行分析。在2008年，《公司法司法解释（二）》颁布实施前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。本案被清算公司发生清算事由在2001年。在当时，尽管公司法有关于清算义务的规定，但并没有关于未履行清算义务应承担何种责任的明确规定，故在司法实务中，对清算义务人追究法律责任的案例极少。虽然根据“补缺例外”的法无溯及力的除外原则，本案应适用《公司法司法解释（二）》的规定，但考虑到对于当事人期限利益的保护，让当事人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的《公司法司法解释（二）》的规定承担连带清偿责任，有失公正，尤其是在清算义务人已尽其所能未能在强制执行程序中使自己对被清算主体的债权得到清偿的情形下。

规则 23. 股东利用公司法人独立地位，存在通过不当清算逃避债务之可能，不能免除作为原公司股东将该涉案债权转让款用以清偿原公司债务之责任

◆ 争议问题

股东将公司在经营过程中应收债权人的款项据为己有，然后通过虚假清算将公司注销，并以法人独立地位与股东有限责任抗辩债权人，实现逃避债务的目的。

◆ 裁判规则

在《林某国、陈某章债权转让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申4620号案中，最高法院认为，

涉案公司被注销后已丧失民事主体资格，依法不具有诉讼主体资格。故一审法院依债权人变更当事人的申请，将涉案公司变更为股东。因公司股东不能举证证明将收到的债权转让款转至公司账户用以公司经营或清算，且于收到债权人债权转让款后仅仅四个月就做出了公司解散的股东会决议，故此，原审法院认为不能排除股东利用公司法人独立地位，通过不当清算逃避债务之可能，不能免除作为原公司股东将该涉案债权转让款用以清偿原公司债务之责任，认定股东为本案适格主体，事实和法律依据充分。

规则 24. 股东自行清算应当以公司全部债务清偿完毕为条件，应在其清算所获利益范围内承担责任

◆ 争议问题

在公司清算组成员并非由股东组成的情况下，股东以公司已经自行清算为由主张不承担公司债务；同时以股东内部关于对公司债务承担份额的约定抗辩债权人，股东赔偿责任是否应当限于其在清算中所获的财产利益范围。

◆ 裁判规则

在《上海市浦东新区房地产（集团）有限公司、上海市浦东新区汇豪天下业主委员会建筑物区分所有权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申3878号案中，最高法院认为，

涉案公司的清算组成员并非由其股东组成，且清算方案未经股东会决议确认。因此，公司的清算程序不符合《公司法》及《公司法司法解释（二）》的相关规定。股东自行对公司清算完毕应当以公司全部债务清偿完毕为条件，故公司的股东不能以完成了自行清算为由不承担公司的未足额清偿的债务。被告股东所主张的应当与其他股东按各自认缴的出资额比例对公司承担按份责任以及股东之间就清算后的责任承担方式做出约定所签订的《协议书》，均不具有对抗第三人的效力。故原审法院判决被告在清算所获的财产利益范围内承担交付物业管理用房不能的赔偿责任，并无不当。

（二）小股东是否应当承担清算责任

 《九民会纪要》对有限责任公司小股东清算责任的承担进行了合理限制，允许在符合《九民会纪要》第14条规定的情形时，小股东不承担清算赔责任；同时废止了9号指导案例在司法实践中的参照作用。

规则 25. 小股东承担连带清偿责任

◆ 争议问题

《九民会纪要》发布后，在部分司法案例中，如果小股东没有按照《九民会纪要》第14条的规定举证证明其不存在“怠于履行清算义务”的情形，可能仍然面临承担赔偿责任的风险。

◆ 裁判规则

在《中昊北方涂料工业研究设计院有限公司、张某康再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申3686号案中，最高法院认为，

根据《公司法》第180条第四项、第183条的规定，有限责任公司的股东应在公司被吊销营业执照后15日内成立清算组进行清算。对被吊销营业执照的公司负有清算义务的是全体股东，并不因持股比例不同而有所区分，并且法律并未限制小股东在清算事由发生时提起清算的权利，小股东（出资比例2.66%）该项抗辩不能成立。

由兰州市中级人民法院（2016）甘01民算1号民事裁定可知，人民法院未在法定期限内收到涉案公司用于清算的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报表以及支付职工工资和缴纳社会保险费用等相关资料，是涉案公司无法清算并终结清算程序的主要原因。小股东、控股股东虽然称其资料保存完好，但其并未在强制清算程序期间内提交，导致涉案公司无法进行清算。故二审法院认定小股东司、控股股东存在怠于履行清算义务的行为并无不当立。

规则 26. 小股东不应承担连带清偿责任的认定

◆ 争议问题

《九民会纪要》发布后，如果小股东按照《九民会纪要》第14条的规定举证证明其不存在“怠于履行清算义务”的情形，其应当免除清算赔责任。

◆ 裁判规则

在《北京凯奇新技术开发总公司、西安高新区西工大科技园发展有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5659号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据该条规定，有限责任公司股东因公司无法清算对公司债务承担连带清偿责任需具备两个要件，其一是股东怠于履行清算义务，即有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算；其二是股东怠于履行清算义务这一消极不作为与公司主要财产、账册、重要文件灭失进而无法进行清算这一结果之间具有因果关系。

本案中，作为涉案公司持股5%的股东，没有证据显示其选派人员担任涉案公司董事会或监事会成员，亦没有证据显示其参与该公司经营管理。原审判决据此认定持股5%的股东不具有能够履行清算义务而拒绝或拖延清算从而导致涉案公司的主要财产、账册、重要文件灭失的过错行为，进而驳回债权人要求小股东对涉案公司债务承担连带清偿责任的请求，并无不当。

（三）追加未履行出资义务的股东承担赔偿责任

规则 27. 对追加未履行出资义务股东不服的，应当向执行法院提起执行异议之诉

◆ 争议问题

在司法实践中，如果公司作为债务人已经在清算后被注销，债权人依据生效判决在对公司申请强制执行时，此时除了可以请求清算义务人承担侵权赔偿责任外，也可以诉请追加未履行出资义务的股东承担赔责任，如果股东对此有异议，应当采取何种方式寻求救济。

◆ 裁判规则

在《张某、甘肃中汇房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申4450号案中，最高法院认为，

根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第32条规定，对追加未履行出资义务股东不服的应当向执行法院提起执行异议之诉。在公司清算后被注销登记后，未履行出资义务的股东主张公司不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定的“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，故此不应当被追加为被执行人。根据查明的事实，公司清算后被注销登记，公司的剩余财产由股东接受，但股东均表示对剩余财产去向不知情，据此可以认定公司无法清偿生效法律文书确定的债务。作为公司的发起人没有全面履行出资义务，无论其是否转让股权，是否仍是公司股东，均不能免除其出资义务。

六、董事违反忠实勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位损失，应当承担连带赔偿责任

规则 28. 董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位的损失，应当承担连带赔偿责任。

◆ 争议问题

在有限责任公司债权人申请强制执行，目标公司股东公司无财产可供执行后，债权人申请目标公司破产清算，因股东未出资到位实际损害了目标公司的利益以及债权人的利益，在董事并非目标公司清算组成员时，通常可以选择追究董事未尽忠实勤勉义务的赔偿责任。

◆ 裁判规则

在《斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡某生损害公司利益责任纠纷再审民事判决书》（2018）最高法民再366号案中，最高法院认为，

其一，根据《公司法》第147条第1款的规定，董事对公司负有忠实勤勉义务，并未列举董事忠实勤勉义务的具体情形；但董事负有向未履行或者未全面履行出资义务的股东催缴出资义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司的业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司业务的执行者和公司事务的管理者。股东履行出资义务是保证公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资义务是保障公司正常经营的保需要。

其二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条第4款的规定，在于赋予董事、高级管理人员监督股东在公司增资时履行出资义务，保证股东全面履行出资义务，保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时时相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务亦不应有所差别，即在注册资本认缴制下，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

其三，根据本案事实，被告六名董事均在股东认缴出资期限届满后担任目标公司董事，同时其担任目标公司股东公司的董事，对股东公司的资产状况、经营状况均应有了解，其具备监督股东公司履行出资义务的便利条件。现该六名董事无证据证明其在股东认缴出资期限届满后履行了向股东催缴出资的义务，其以消极不作为的方式构成了对董事忠实勤勉义务的违反。

其四，在目标公司债权人申请强制执行，目标公司股东公司无财产可供执行后，债权人申请目标公司破产清算，因股东未出资到位实际损害了目标公司的利益，董事消极不作为放任了实际损害的持续，股东欠缴的出资即为目标公司遭受的实际损失，股东欠缴出资的行为与董事的消极不作为共同构成了实际损害的发生、持续，故此，董事未履行向股东催缴出资义务的行为与目标公司遭受的实际损失之间存在法律上的因果关系。故此，董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位的损失，应当承担连带赔偿责任。

七、实际控制人承担赔偿责任

规则 29. 实际控制人的认定应当以表决权的行使为基本线索，以当事人之间因其他安排而形成的支配性影响力的审查判断为辅

● 争议问题

公司解散清算中，如何认定实际控制人是司法实践中较为棘手的问题。

● 裁判规则

在《厦门汇洋投资有限公司、潘某炎再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申5598号案中，最高法院认为，

根据《公司法》第216条第3款规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。对于实际控制人的认定主要应当以表决权的行使为基本线索，辅之以基于当事人之间因其他安排而形成的支配性影响力的审查判断。潘某某持有邦辉集团公司（系邦辉大酒店持股50%股东）96.4%的股权，根据邦辉大酒店股东签订的《中外合资邦辉大酒店合同》，董事会是该公司的最高权力机构，决定邦辉大酒店的一切重大事宜，对一般性事宜由董事会表决多数通过或简单通过决定，邦辉大酒店董事会成员共七人，其中邦辉集团委任三人。至于汇洋公司提交的《福建邦辉集团有限公司法定代表人履历表》，并不足以证明邦辉大酒店营业执照被吊销之时以及此后，潘某某系香港邦辉公司的股东。基于此，潘某某并不具有控制邦辉大酒店的能力。

八、公司强制清算相关问题

规则 30. 法院受理公司清算案件的前提是公司已经解散并怠于清算

● 争议问题

司法实践中，公司营业期限届满后股东会并未就公司是否解散形成决议，债权人或者股东能否向法院申请对公司进行清算。

● 裁判规则

在《湖南昱成投资有限公司、甘肃新盛工贸有限公司申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5903号案中，最高法院认为，

新盛公司营业期限至2019年8月15日届满，此后，该公司内部对公司是否解散并未形成决议，而法院受理公司清算案件的前提是公司已经解散并怠于清算，因没有公司解散的法律事实，原审法院不予受理昱成公司的清算申请并无不当。

规则 31. 股东仅以公司经营期限届满为由申请公司强制清算的，法院不予受理

● 争议问题

司法实践中，部分股东以公司章程规定的经营期限届满为由，向法院申请对公司进行强制清算，若其他股东愿意通过股权收购方式收购要求强制清算的股东的股权使公司存续，应当如何处理。

● 裁判规则

在《林某进、甘肃浙商科工贸有限公司申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2017）最高法民申1151号一案中，最高法院认为，

有限责任公司股东申请公司强制清算,其目的是通过解散公司收回其股东投资以及收益从而退出公司。本

隐名出资是指一方实际认购出资，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的行为。其中，真正向公司出资的人因其出资的真实性和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名股东; 而名义上的出资人虽未实际出资，但是因公司文件及工商登记中均载明其为公司股东，而被称为名义出资人或名义股东。     

为准确理解隐名股东的含义，我们需要对比与隐名股东相近的几个概念，详见下表 ① ：

一  出资人与名义出资人之间的法律关系

隐名出资所牵涉的法律关系，若以实际出资人为定位，则包括三个方面，即与名义股东间的法律关系、与公司(以及其他股东)间的法律关系、与公司外第三人(包括公司债权人与股权受让人)间的法律关系。② 

1 隐名出资人与名义出资人之间存在着委托投资法律关系

隐名股东与显名股东签订的股权代持协议属基于合同产生的债权债务关系，股权归属关系与基于股权代持协议产生的债权债务关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。

2 隐名出资人与其他股东及公司之间的法律关系

当隐名出资人欲将其身份显露于外，要求公司承认其股东身份，直接向公司主张股东权利，并要求对相关的公司文件进行变更的时候，则会在隐名出资人与其他股东及公司之间发生法律关系，这种关系通常以隐名股东资格确认或者股权归属纠纷的形式表现出来，此时不仅需要考察隐名出资人的实际出资行为，还要考察其他股东对此的态度。

3 隐名出资人与第三人之间的法律关系

由于在公司相关文件中显示于外的股东为名义出资人，当名义出资人以股东名义处分股权的时候，会涉及到该处分行为的效力问题; 当出资存在瑕疵的时候，会涉及到债权人能否要求名义股东补偿出资的问题。总之，由于隐名出资行为的存在，会出现工商登记记载与实际情况不符的情形，而以何者为依据认定股权的归属，进而认定行为的效力或追偿的对象，则关乎公司外第三人的利益保护问题。

二 隐名股东隐名出资与股东资格确认

1 隐名出资人真正出资

隐名出资人向公司主张股权的，必须首先证明其有出资行为，出资行为是其取得股东资格并享有股权的内心真意的外在表示。

首先，出资、股东资格和股东权益三者之间是具有前后因果关系的，即先有出资行为，然后取得股东资格和享有股东权益，出资行为是原因和基础，取得股东资格和享有股东权益是结果和目的。其次，实际投资人向公司投资的行为也是一种个体的民事法律行为，应适用法律行为的基本规则。按照民法理论，法律行为的进行是行为人将其内心的效力意思表示于外的过程，“意思表示是法律行为的核心要素”，它由“作为心理事实的法律后果意思和此种意思的宣示(表达、表白)组成”，虽然隐名出资人是借用他人名义向公司出资，其出资行为仍然能够表明其向公司投资并享有股东权益的内心真意。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称《公司法司法解释（三）》）第22条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。虽然该条并没有直接针对隐名股东资格确认的实质要件作出规定，但是其对股权归属发生争议时主张权利一方当事人的证明责任的规定，可以适用于隐名股东资格的判定，即主张隐名股东资格或者股权的人应该提出证据证明其己经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。据此，隐名出资人可以依据其与名义出资人之间的隐名投资合同或者其他出资事实证明其为真正的出资人。另外，北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行) 》规定:“有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。”

参考案例一：董某玲与河南科达置业有限公司、陈某峰、张某、华某葺、河南志达建设有限公司股权确认纠纷案

案号：（2010）洛民终字第82号

裁判要旨：综合公司的组建、成立、实际出资、流动资金的投入、经营管理和实际控制等情况，隐名股东实际履行了出资义务，且参与公司运营管理，同时，公司半数以上名义股东明知隐名股东作为实际出资人参与公司事务管理，以股东身份行使权利的，应认定隐名股东对公司享有股权。

裁判理由：生效裁判认为，根据民法通则和公司法的有关规定，出资人的姓名和名称并不是公司取得法人资格必须的明示条件，故记载于公司登记机关的股东姓名或名称并无创设股东资格的效果；公司设立登记具有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能，因而是宣示性登记。对股东资格的认定应采用形式性和实质性相结合的办法审查。从河南志达建设有限公司（下称志达公司）的组建、成立、实际出资、流动资金的投入、经营管理和实际控制情况分析，被告陈某峰、华某葺、董某玲、张某系志达公司的名义股东，河南科达置业有限公司（下称科达公司）系志达公司的隐名股东。依据“出资取得股东资格”原则，应确认科达公司为志达公司的股东。志达公司成立后，其半数以上名义股东明知科达公司作为实际出资人，参与了公司事务的管理，以股东的身份行使了权利，且得到志达公司及被告陈某峰、华某葺、张某的认可，没有违反相关法律、法规的强制性规定，应认定科达公司对志达公司享有股权。

参考案例二：湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、襄樊市襄阳区农业开发经济技术协作公司公司股权纠纷案

案号：（2010）民二终字第113号

裁判要旨：生效裁判认为：是否具有成为股东的意思是判断当事人是否是公司股东的重要标准。公司设立时，当事人受他人委托向公司支付出资款，因当事人自己并没有成为股东的意思，故其不是公司股东，其仅与他人之间构成一般的债务关系，该他人才是公司股东。其他当事人虽对出资款本身主张权利，但只要不能证明其在公司设立时具有成为股东的意思且该款项作为出资款，也不能认定其为公司股东。

2 半数以上股东承认隐名出资人的股东身份

《公司法司法解释（三）》第24条第3款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 据此，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意。如何判断其他股东对于隐名出资人的股东身份的承认或者同意?

第一、半数以上股东明确作出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。

为此，其他股东可以作出书面声明，或者在隐名出资人的请求书上签字，也可以与隐名出资人及名义出资人共同签订合同，或者是通过股东会决议确认隐名出资人的股东身份。

参考案例三：陈某华与荆门市通洋商贸有限公司股东资格确认纠纷案

案号：（2015）鄂荆州中民四初字第00016号

裁判要旨：实际出资人履行了出资义务，并实际参与了公司的经营管理，实际行使了股东权利，履行了股东义务，且占公司股权半数以上的股东明知上述事实，并承认实际出资人享有公司股权的，实际出资人要求确认股东资格的，人民法院应予支持。

裁判理由：生效裁判认为，《公司法司法解释三》第二十四条第二款规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，原告陈某华履行了出资义务，一直对通洋公司进行经营管理，实际行使股东权利，履行股东义务，占公司80%股权的股东方某征明知陈某华实际出资于公司、与周某元之间存在代持股协议的事实，且认可并同意陈某华以股东身份行使权利，承认其享有公司股权，陈某华要求确认其通洋公司股东资格的诉讼请求符合前述规定，应得到人民法院的支持。

参考案例四：王某等股东资格确认纠纷案

案号：（2016）京01民终6084号

裁判要旨：实际出资人起诉请求确认股东资格及部分股权，公司半数以上工商登记股东明确表示同意的，人民法院应予支持。

裁判理由：生效裁判认为，根据上述股权代持协议书约定，汪某民作为中科公司目前工商登记的股东，其名下登记之部分股权实际代王某持有，现王某起诉要求确认股东资格及部分股权，中科公司半数以上的工商登记股东已明确表示同意，其诉讼请求符合上述司法解释的规定，一审法院据此判决确认汪某民所持中科公司2.439％股权归王某所有，并判决中科公司将汪某民所持该公司2.439％股权变更登记至王某名下，有事实及法律依据。”

需要注意的是，此处的“半数以上”是否包含本数，目前司法实践中存在不同的认定观点。

参考案例五：丁某杰与德清县海盛疏浚有限公司股东资格确认纠纷案

案号：（2016）浙05民终468号

裁判要旨：关于“半数以上”是否包含本数的问题，因实际出资人要求显名确认股东资格时，实际出资人将从公司的外部进入到公司内部成为公司一员，类似于股东向公司股东以外的人转让股权，依据有限责任公司“人合性”的特征，应当准用《公司法》第七十一条关于股份对外转让时的限制条件，即应当经过其他股东过半数同意。

裁判理由：生效裁判认为，本案二审争议焦点为：丁某杰是否有权取得股东资格。《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”关于“半数以上”是否包含本数的问题，因实际出资人要求显名确认股东资格时，实际出资人将从公司的外部进入到公司内部成为公司一员，类似于股东向公司股东以外的人转让股权，依据有限责任公司“人合性”的特征，应当准用《公司法》第七十一条关于股份对外转让时的限制条件，即应当经过其他股东过半数同意。本案中，“其他股东”范围包括谢某平、顾某。丁某杰向一审法院提交的《协议书》并未对谢某平是否同意丁某杰行使股东权益及是否同意履行协助股东变更义务作出约定。丁某杰也未提交证据证明其参与了海盛公司的经营管理以及谢某平认可丁某杰的股东身份，因此，现仅在顾某同意丁某杰显名确认其股东资格的情况下，丁某杰仍不符合股东资格显名化的法定条件，无权取得股东资格。

参考案例六：李某京与刘某龙及东港鸿丰房地产综合开发有限公司等股东资格确认纠纷案

案号：（2015）辽审一民申字第983号

裁判要旨：实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意即可。而“半数以上”是否包括本数，《中华人民共和国公司法》无明文规定。依照《中华人民共和国民事法通则》第一百五十五条的规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”。因此，该“半数以上”的法律规定，应包括本数。

裁判理由：生效裁判认为，依照《公司法司法解释三》第二十四条的规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，2007年9月10日，刘某龙与李某生签订合作协议，约定双方共同投资扩建孤山大市场一期工程3#、4#楼，双方各按50%承担亏损和利润分享。之后，双方又签定了补充协议，内容为：依据双方于2007年9月10日签订的合作协议，经双方友好协商，同意共同出资购买财兴地产公司，其股权、资产双方各占50%；为了便于对外联络和融资，在工商部门备案的公司章程及出资人的出资情况上载明的注册资金100万元中，李某生货币出资99万元，占注册资本的99%，其弟即李某京货币出资1万元，占注册资本的1%，系虚拟股东，并非该公司资产及股权的真实体现；其真实情况是刘某龙与李某生各占公司资产50%股份。上述协议，系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。李某京虽对上述协议不予认可，并主张2012年7月26日的专用收款收据未经股东会同意，亦未由法定代表人签字。但该专用收款收据盖有东港财兴房地产综合开发有限公司财务专用章，且有该公司的会计刁某柱的签字，结合其他证据足以证明涉案的292万元为刘某龙的投资款。故原审判决认定刘某龙为鸿丰公司的实际出资人，并无不当。李某京主张刘某龙变更工商登记成为股东，须经其他股东过半数同意。但依据上述法律规定，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意即可。而“半数以上”是否包括本数，《中华人民共和国公司法》无明文规定。依照《中华人民共和国民事法通则》第一百五十五条的规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”。因此，该“半数以上”的法律规定，应包括本数。鸿丰公司登记股东为李某生和李某京。而李某生既是刘某龙的名义股东，同时也是占有鸿丰公司一定股份的其他股东。根据李某生与刘某龙签定的补充协议，可以认定李某生同意刘某龙持有鸿丰公司股权。故原审判决鸿丰公司将刘某龙登记为鸿丰公司股东，并办理公司登记机关登记，登记股权为50%，并无不当。

第二，从行为上推定其他股东是否有承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。

即使其他股东并没有明确作出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示，或者没有相关的书面文件作为其他股东承认或者同意隐名出资人股东身份的依据，也可以通过其他股东的行为进行推断。此处的“行为”主要是指其他股东对于隐名出资人实际享有股东权利的知情和认可行为，即其他股东明知隐名出资人行使或者享有了股东权利，但是并未表示反对，可视为一种默许。法院在司法裁判中一般也不机械简单地理解为必须限定在诉讼过程中的其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否一直认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。③

参考案例七：张某中诉杨某春股权确认纠纷案

案例来源：《最高人民法院公报》2011年第5期

裁判摘要：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的有关规定。

人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所设公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。

裁判理由：生效裁判认为，根据原、被告的约定，被告代为原告持有绿洲公司股权的期限至2009年2月底，现已逾代为持有的期限，原告有权依约主张自己的权利，故应确认争议股权为原告所有。争议股权虽应为原告所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《公司法》第七十一条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权。按照《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告、被告之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复。嗣后，马某忠等八位股东(过半数)同意股权变更登记。因此，原被告之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。

参考案例八：金某洪与长兴金地置业有限公司股东资格确认纠纷案

案号：（2016）浙05民终443号

裁判要旨：《公司法司法解释三》第二十四条第三款之规定系基于有限公司人合性之考虑，防止出现公司股东对实际出资人不认同的情况，进而对公司经营造成障碍。因此，只要其他股东对实际出资人成为股东予以认可即可，而无需考虑其他股东同意的时间。

裁判理由：生效裁判认为，本案的主要争议焦点是金某洪要求确认其股东身份的诉请是否应当予以支持。金地公司认为不应当确定金某洪股东身份，理由是金某洪起诉前未取得其他股东半数以上同意、金某洪未对金地公司进行实际管理以及金某洪要求显名动机不当，显名后不利于公司稳定。针对金地公司的上诉理由，本院审查后认为，《公司法司法解释三》第二十四条第三款之规定系基于有限公司人合性之考虑，防止出现公司股东对实际出资人不认同的情况，进而对公司经营造成障碍。因此，只要其他股东对实际出资人成为股东予以认可即可，而无需考虑其他股东同意的时间。金地公司现有显名股东两名，分别为长广公司及王某红，金某洪股份系由长广公司代持，故本案中“其他股东”仅有王某洪一人，而王某红在一审、二审中均明确表示同意确认金某洪的股东身份，故长广公司认为金某洪未在起诉前取得其他股东半数以上同意的理由不能成立。

三 显名股东“无权处分”股权可类比适用善意取得

根据《公司法司法解释三》第二十五条第一款规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。④《民法典》第三百一十一条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

参考案例九：贾某波与张某革、谢某确认合同无效纠纷案

案号：（2013）吉中民三终字第158号

裁判要旨：公司资产是影响股权价值的因素，但不是唯一因素，公司股权价值还受公司的经营状况、获利能力、发展前景、品牌效应、市场环境等诸多因素的影响，应当综合认定。受让人以合理价格受让股权，且现有证据不能证明受让人受让股权的行为非善意，并且受让人根据法律规定办理了工商登记手续的，可以认定受让人受让股权的行为属于法律上的善意取得。

裁判理由：生效裁判认为，张某革受让谢某转让的股权行为是否构成善意取得为确认本案合同效力的焦点问题。第一，贾某波提供的证据不能证明张某革受让谢某股权行为非善意；第二，谢某陈述交易价格为7万元，等于入股时原价，明显不合理，应由张某革举证证明其系以合理价格受让股权，现张某革提举了谢某收取股金款37万元的收据，证明双方的交易真实价格为37万元，此价格与入股时原价溢价比为500%，张某革已尽举证责任。现贾某波仍认为价格不合理，按谁主张谁举证的原则，应由贾某波举证证明。贾某波提请对光大公司资产进行评估，以此确认股权的实际价值，本院认为，公司资产是影响股权价值的因素，但不是唯一因素，公司股权价值还受公司的经营状况、获利能力、发展前景、品牌效应、市场环境等诸多因素的影响，贾某波的要求没有事实和法律依据，应认定张某革系以合理价格受让股权。第三，张某革受让股权后，依照法律规定，办理了工商登记手续。综上，依照《物权法》第一百零六条（现《民法典》第311条）规定，张某革受让谢某股权行为属于法律上的善意取得。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

公司提供担保不同于自然人提供担保，根据公司法及相关司法解释的规定，本文将探讨哪些主体能够提供担保、公司提供担保的程序要件、相对人的审查义务、公司的法定代表人超越职权与相对人订立担保合同的处理规则等，以期对读者有所帮助。

1 哪些是适格主体？

法人提供担保与自然人对外提供担保不同，法人提供担保或保证的，除要符合担保物权和保证的要件外，还需要满足特殊的主体资格条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五条、第六条规定，下列主体原则上不得对外提供担保：

（一）机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

（三）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
  1.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
  2.以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

2 公司对外提供担保的需要符合哪些程序？

根据公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据上述法律条文的规定，公司提供担保可以分为公司对外提供担保和公司为股东和实际控制人提供担保，而这两种担保方式需要满足的程序是有区别的：

（一）公司对外提供担保需要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；而公司为其股东和实际控制人提供担保，只能由股东会或者股东大会决议，不能由董事会决议，如果公司章程规定可以由董事会决议，那么该决议因违反法律的规定而无效，更不能对相对人产生法律效力。

（二）公司为其股东或实际控制人提供担保，在经公司内部股东会或股东大会表决时，该股东或者实际控制人不得参加表决，且必须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3 相对人需要注意的审查义务有哪些？

公司作为担保人提供担保，除了要订立担保协议之外，根据上述法律规定，还要有内部表决的程序，那么对于相对人来说要主要承担哪些审查义务呢？

公司法第十六条规定的公司担保的内部表决程序，对于相对人来说要注意相应审查义务，但这种审查义务不宜过重，否则就会加重相对人的负担，相对人也不可能尽到严格的审查义务，所以此处的审查义务只要相对人尽到形式审查义务即可，即如果公司对外提供担保，相对人在与公司订立担保合同时需要求公司提供经过董事会或者股东会、股东大会表决该担保事宜的决议；如果公司为其股东或实际控制人提供担保的，相对人需要有经过股东会或者股东大会表决的决议；至于上述决议是否是伪造、变造等，相对人不必尽到全面的审查义务。但根据《担保制度解释》第七条规定，如果公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。

4 公司的法定代表人违反公司提供担保的章程规定与相对人订立担保合同的处理规则是什么？

根据《担保制度解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。上述法律条文规定的相对人是否善意的标准应根据相对人是否尽到形式审查义务来判断。

在相对人善意时，担保合同对公司发生法律效力，公司自然要承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，若公司作为担保人有过错的，相对人可以请求公司承担相应的赔偿责任。具体的赔偿标准参照第十七条规定来确定：
主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

5 公司对外提供担保案件的裁判思路。

公司对外担保案件的基本裁判思路可归纳为以下几个步骤：

（1）先看有无公司决议。法定代表人未经公司决议程序，也不符合公司章程的约定对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，直接与公司签订担保合同的，可推定相对人并非善意，因而公司不承担担保责任。

（2）基于当前我国公司治理的现状，关于越权代表产生的公司担保不一定都是无效的：首先，公司法第十六条并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，公司内部的决议程序，不得约束善意的第三人；第三，该条并非效力性强制性规定；第四，《九民纪要》第十九条规定了4种例外情形、《担保制度解释》第八条规定了3种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。

注：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

  （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

  （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

  （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

  （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（3）有公司决议的，要看是否为适格决议。 根据公司法第十六条、《九民会议纪要》第 十八条的规定，应区别公司对外担保与公司为其股东或实际控制人提供担保：公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或股东大会决议，公司对外提供担须经董事会决议、股东会或股东大会决议 。

（4）尽管有公司决议，但在公司决议伪造、变造等情况下，已经尽到必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表的规定请求公司承担担保责任。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

在民间借贷纠纷案件中，借款利息争议一直是当事人诉求的热点和司法实务的难点。本文根据《民法典》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）的相关规定，结合民间借贷司法实践，对民间借贷纠纷案件中涉及利息争议的若干裁判要点进行汇总整理，为相关案件的处理提供基本思路的参考。

一 未约定利息或利息约定不明的处理

【要点提示】

1.自然人之间的借贷原则上是无偿的，只在当事人对支付利息有特别约定时，才应当支付利息。

2.自然人之间的借贷没有约定利息或者虽有约定但约定不明确的，均视为不支付利息。

3.在借贷双方中仅有一方为自然人或双方均为非金融机构法人或非法人组织时，如果双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持；如果双方对利息约定不明，出借人主张支付利息的，应当结合借款合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素综合确定利息。

4.《民间借贷司法解释》第二十四条所称“没有约定利息”的情形，须符合两个条件：第一，借贷双方对于利息是否存在的事实有争议；第二，借贷双方都没有证据证明自己的主张。

5.认定《民间借贷司法解释》第二十四条所称“利息约定不明”的前提是借贷双方对于利息有约定的事实没有争议。如果对于利息是否有约定的事实难以形成优势证据，则其实质仍应为一种“没有约定利息”的状态。

6.借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确的情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定的，应当按照高度盖然性原则对利息约定的事实进行查明。关键看双方能否提出相应证据证明自己的主张，如果主张有利息约定的一方能够提供有力证据，则应当认为双方是有利息约定的，如果对于利率约定难以查清，应视为“利息约定不明”情形；如果主张无利息约定的一方能够提供有力证据或主张有利息约定的一方不能提供有力证据，则视为“没有约定利息”。

7.《民间借贷司法解释》第二十四条的限定范围是借期内利息，即借贷双方没有约定借期内利息或者借期内利息约定不明的处理。对于逾期利息，不因借期内没有约定利息或利息约定不明而不予支持。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百八十条 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十四条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

二 民间借贷利率的司法保护上限

【要点提示】

8.《民间借贷司法解释》第二十五条未对长期利率和短期利率作出区分，而是作出统一规定。

9.根据《中国人民银行公告》（公告〔2019〕第15号），自2019年8月20日起，贷款市场报价利率（LPR）按新的形成机制报价并计算得出。所谓贷款市场报价利率（Loan Prime Rate，简称LPR），又称贷款基础利率，是基于报价行自主报出的最优贷款利率计算并发布的贷款市场参考利率。贷款市场报价利率（LPR）由各报价行按公开市场操作利率（主要指中期借贷便利利率）加点形成的方式报价，由全国银行间同业拆借中心计算得出，为银行贷款提供定价参考。目前，对社会公布的LPR包括1年期和5年期以上两个品种，由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心计算并公布。LPR报价行目前包括18家银行，每月20日（遇节假日顺延）9时前，各报价行以0.05个百分点为步长，向全国银行间同业拆借中心提交报价，全国银行间同业拆借中心按去掉最高和最低报价后算术平均，并向0.05%的整数倍就近取整计算得出LPR，于当日9时30分公布，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询。LPR报价行成员目前包括：工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、招商银行、中信银行、兴业银行、浦发银行、民生银行、西安银行、台州银行、上海农商银行、广东顺德农商行、渣打中国、花旗中国、深圳前海微众银行、浙江网商银行。自2019年8月20日起每月发布的贷款市场报价利率（LPR），可以在中国人民银行官网查询获取。

10.综合《民间借贷司法解释》第二十五条、第三十一条的规定，该司法解释施行后，审理民间借贷案件涉及利率如何确定问题时，可参考下表：

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百八十条第一款  禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

第三十一条 本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

三 预扣利息的处理

11.自然人之间民间借贷的出借人要求借款人偿还借款本息的，应当对三个方面的事实承担举证责任：一是形成借贷合意；二是借贷内容；三是是否已将款项交付给借款人。

12.借条、收据、欠条等债权凭证，具有推定借款人与出借人达成借款合意且已以债权凭证方式确认按照载明本金数额收到款项，即借贷事实已经实际发生的初步证据效力。借款人应对其本人签名确认的内容负责，按承诺还本付息。即依此证据应初步认定借款事实已经发生，且出借本金数额与实际收取金额一致。

13.对出借人主张借据、收据、欠条等债权凭证载明金额为实际出借金额，借款人以利息提前扣除抗辩的，一方面应认可债权凭证的初步证据效力，推定债权凭证载明金额为本金，另一方面应合理分配当事人的举证责任，根据当事人提供的债权凭证，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况，以及证人证言等事实和因素，综合判断借据、收据、欠条等债权凭证载明的金额是否为实际本金。

14.在民间借贷合同中，如果出借人事先在借款本金中扣除利息的，并不导致该合同无效，而是按照实际使用的资金金额来确定借款本金，并以此计算利息。对于借款本金数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各种证据的内在逻辑联系等方面进行综合判断。

15.在将借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额推定为本金的情况下，应根据借款人的不同抗辩作不同的处理：一是借款人提出借贷事实尚未实际发生的抗辩的，应结合《民间借贷司法解释》第十五条有关借贷事实是否发生进行综合判断。二是借款人主张出借人提前扣除利息的，应初步判断出借人主张的借款事实是否具有不可排除的合理怀疑，在存在合理怀疑时，应要求出借人进一步举证证明借据、收据、欠条等债权凭证载明的本金数额已经实际发生。三是借款人主张出借人将已发生的利息计入本金，重新出具借据、收据、欠条等债权凭证的，应结合《民间借贷司法解释》第二十七条的规定进行判断，如果已发生的利息符合法律规定，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。

16.如果借款人能够证实或者出借人认可利息已经在本金中预先扣除的，则本金应当按照实际出借的金额认定，也应当根据扣除之后的本金数额计算并返回利息。

17.出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借条、收据、欠条等债权凭证载明的本金数额归还借款的，首先应当举证证明双方当事人已达成借贷合意的事实，以及按照债权凭证载明的数额已经实际交付款项的证据，如汇款凭证、银行转账记录等。此时，如果不存在疑点事实，可以认定出借人完成了自己的举证责任。借款人主张利息已经提前扣除的，应当对该事实承担举证责任。如果出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付款项，借款人抗辩主张利息已经提前扣除的，且出借人主张的借款本金数额存在不可排除的合理怀疑的，比如债权凭证载明的大部分款项通过银行转账而其余部分款项以现金交付且无其他证据印证的，人民法院应当要求出借人补强证据，以排除合理怀疑。如果出借人不能证明与债权凭证载明数额的差额以现金交付事实的，应对该部分诉讼请求不予支持。

18.在出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额，借款人主张利息提前扣除、债权凭证载明金额与实际收到金额不一致，待证事实存在与否不能确定、真伪不明时，应当根据结果意义上的举证责任进行确定。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百七十条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十六条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

四 民间借贷中的复利

【要点提示】

19.复利是与单利相对应的概念，又叫“利滚利”，民间俗称“驴打滚”，是指在借贷关系中，出借人将借款人到期应付而未付的利息计入本金再计算利息。即除最初的本金要计算利息外，在每一个计息期，上一个计息期的利息都将成为生息的本金，再生利息，由此产生的利息称为复利。目前，我国尚没有法律专门对复利问题进行规定，关于复利仅规定于最高人民法院颁布的司法解释和中国人民银行制定的规章这一层面上。

20.目前的金融机构贷款除有特别规定外，均可以计收复利。复利分两类或者说是两种计算复利的情形：一类是“贷款期内”不能按期支付的利息按合同利率按月或按季计收复利，第二类是对于“逾期贷款”按照罚息利率计收复利。另外，信用卡透支可计收复利。

21.双方当事人在借款发生时自愿约定复利，且在最后还本付息时，复利不超过《民间借贷司法解释》第二十五条规定的最高司法保护限度的，应当予以支持；超过最高限度的部分，人民法院不予保护。

22.《民间借贷司法解释》第二十七条中的“前期”和“后期”是相对而言的，对应的均是计息周期。计息周期可以是年、月、周、日等多种，即一年内可能多次计息。对于不是以年为单位的计息周期，通常将约定利率换算成年利率。

23.对于当事人在借款期间内重新出具的债权凭证，应当尊重其真实意思表示，对本金数额应尽量按照债权凭证上记载的认定。如果可以查明新的债权凭证上记载的本金的确由之前借款本息结算而来，则相关利息的计算应当符合民间借贷中关于利率司法保护上限的规定，即不仅新的债权凭证出具之前的借款利息要在最高司法保护限度之内，出具之后新计算的利息也要受到该限度约束。后期本金金额认定后，即可以后期本金金额为基数，按照约定利率予以计息。但是，不能超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和，超过这个数额的部分，人民法院将不予保护。即超过部分的约定无效，借款人尚未支付该部分金额，出借人请求支付的，人民法院不予支持；借款人已经支付该部分金额，请求出借人返还的，人民法院应予支持。

24.《民间借贷司法解释》第二十七条只规定了重新出具债权凭证情形下的复利问题，如果当事人以其他形式约定复利的，也可参照该条规定予以认定。

25.在连续多次重新出具新的债权凭证的情形下，认定本金和利息至少需要分两步计算：第一步，依据《民间借贷司法解释》第二十七条第一款规定，逐步认定各期本金，最终计算出最后一期的本息之和；第二步，依据该条第二款规定，判断最后一期的本息之和有无超过司法保护上限，即以最初的本金为基数，以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息与最初的本金之和。超过上限的部分，人民法院不予保护。

26.借款人偿还部分款项后，双方当事人对部分事项重新作出约定，并重新出具债权凭证，在此情形下如何认定本息数额及司法保护上限，不能机械地理解《民间借贷司法解释》第二十七条第二款的规定。该条款针对的是不存在借款金额变动的情形，如果借款人已经偿还部分款项，致使后期借款本金小于最初借款本金，则借款本息及其司法保护上限的计算方式应当相应调整，应以后期借款本金（即最初借款本金-借款人已偿还部分）作为计算基数，以之后的期间作为借款期间来计算本息和司法保护上限。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十七条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。

五 逾期利率的处理

【要点提示】

27.借款人因逾期未清偿借款所承担违约责任的方式包括返还借款本金、支付合同约定的借款期间的利息及支付借款逾期部分的利息。返还借款本金、支付合同约定的借款期间的利息属继续履行的范畴，但支付逾期还款利息是承担违约责任的哪一种形式，应当依据合同的约定加以区分，即逾期还款利息的性质取决于当事人在合同中的约定。如果合同中对借款逾期后违约责任的形式进行了约定，则无论违约金的金额是否明确，逾期还款利息均属违约金；反之，如果合同中对借款逾期后违约责任的形式没有约定或者只约定了损失赔偿的计算方式，则逾期还款利息的性质为损失赔偿或者继续履行。

28.逾期还款利息不属法定孳息，理由如下：逾期还款与逾期付款不同。逾期还款利息与逾期付款利息非常相似，两者相关的规定往往也互相参照适用，但其实质有不同之处。逾期付款是指债务人未按照合同约定期限给付债权人款项的行为，其基础法律关系可能为任何合同法律关系。逾期付款导致的结果是由于债务人延迟支付，债权人本应获得的资金利息无法获得，故将其认定为法定孳息较合理。而逾期还款是指借款人未按约定的期限返还借款的行为，其基础法律关系为借款合同。借款合同与金钱债权的不同之处在于，借款合同是出借人让渡一定时间的资金使用而获得利息收入，而借款人为取得一定时间的资金使用而支付一定利息的合同，可见，利息就是双方对资金使用的约定价格。因此，将逾期还款利息认定为法定孳息与借款合同双方的本意不符。

29.逾期还款利息不属法定违约金，理由是：我国现行法律取消了法定违约金制度。当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定，如果当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约金责任，如果没有约定违约金，则违约金责任无适用的余地。因此，违反合同约定逾期返还借款的，无法定违约金适用的余地。

30.关于违约金的补偿性与惩罚性问题。约定的违约金低于造成的损失的，违约金属于赔偿性质；约定的违约金高于造成的损失的，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等的部分，应解释为赔偿性质，超过损失的部分，属于惩罚性质。无论借贷双方是约定违约金还是约定损失赔偿的计算方式、是否约定了借期内的利率，对于逾期利率的约定均应以赔偿出借方的损失为主，以惩罚借款人为辅。

31.当事人对逾期还款利息约定为损失赔偿计算方式的，应当参照《民法典》第五百八十五条第二款，约定的损失赔偿额计算方式计算的损失低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的损失赔偿额计算方式计算的损失过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。理由是：《民法典》第五百八十五条第一款将“约定违约金”与“损失赔偿额计算方式”并列规定，表明两者的性质是相同的，因此该条第二款规定的约定违约金数额与损失赔偿金数额的性质也是相同的，两者理应适用一致的调整规则。

32.《民间借贷司法解释》第二十八条第二款第二项规定双方在约定了借期内利率但未约定逾期利率时的处理方式。这一条款分为两层意思，一是出借人可以借期内的利率向借款人主张逾期还款利息，二是利率不得超过该司法解释规定的“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”。出借人以借期内利率上浮一定比例计算逾期还款利息，没有法律依据。

33.关于逾期还款利息计算的截止时间问题。逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿，借款人在清偿借款之前其违约的状态处于持续之中，故应当由借款人承担直到全部清偿之间的违约金或者赔偿损失。至于《民事诉讼法》第二百六十条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，自2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》已经明确了计算方法与标准，与逾期还款利息的计算并不冲突也不重复，两者可以分别适用。

34.根据《民间借贷司法解释》第二十八条第一款的规定，该司法解释第二十五条关于民间借贷利率的司法保护上限同样适用于逾期利率。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百七十六条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十八条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

六 逾期利息、违约金、其他费用并存时的处理

【要点提示】

35.逾期还款利息（罚息）是由于借款人未按约定期限归还借款，应当就尚未归还的借款向出借人支付的处罚利息。无论是金融贷款还是民间借贷，借款人均应当支付逾期还款利息。

36.金融贷款的借款人在未按合同约定的日期还款或者未按合同约定的用途使用借款的情形下，都应支付罚息，且罚息利率比合同约定的借款利率要高。其依据为《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第三条。

37.《民法典》第六百七十六条对金融贷款和民间借贷均适用。根据该条规定，在民间借贷中，逾期利息的支付不以出借人和借款人在借款合同中约定为前提，即使未作约定，出借人仍然可以请求存在逾期未还款行为的借款人支付逾期利息。同时，在民间借贷中，逾期利息的支付不以借款期间内收取利息为前提，即使是无息借款，出借人仍然可以请求存在逾期未还款行为的借款人支付逾期利息。

38.关于逾期利息的性质，应当区分不同的情形作出不同认定，可分为三种情形：

第一种情形，借贷双方对逾期利息没有约定。在此种情形下，因《民法典》规定的违约金应以当事人的约定为前提，故借款人向出借人支付的逾期利息不应属于违约金，可认为属于损失赔偿。

第二种情形，双方约定了逾期利息的支付，但未约定逾期利率。依据《民间借贷司法解释》第二十八条的规定，未约定逾期利率的，出借人可以借期内的利率向借款人主张逾期利息；既未约定逾期利率，也未约定借期内利率的，出借人可主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任。在此种情形下，逾期利息的计算方法和具体数额仍非双方约定，认定其属于违约金较为牵强，其性质仍为损失赔偿。

第三种情形，出借人和借款人不仅约定了逾期利息的支付，还约定了逾期利率。依据《民间借贷司法解释》第二十八条的规定，只要没超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定。故此种情形下，逾期利息的数额可以通过双方约定予以确定，其实质具有违约金的性质。所以，在《民间借贷司法解释》第二十九条规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金”的情形下，逾期利息的性质实为违约金的一种。

39.按照产生方式不同，违约金可分为法定违约金和约定违约金。法定违约金，是指由法律直接规定的违约金。约定违约金，是指由当事人约定的违约金。自我国（原）《合同法》颁布后，不再强调法定违约金，只规定了约定违约金，即违约金的适用需以当事人有约定为前提。

40.按照性质分类，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，又称违约罚。其作用在于惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。赔偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任，即使损失大于违约金，亦不再补偿。依据《民法典》第五百八十五条的规定，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应考虑到因一方违约而可能给另一方造成的损失。如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，以使违约金与实际损失大体相当；约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这体现了违约金的赔偿性。另一方面，只是在违约金“过分高于”损失时才可请求适当减少，一般高于实际损失则无权请求减少，这表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，大于部分即具有对违约方的惩罚性。因此，《民法典》规定的违约金的性质主要是赔偿性的，同时有限地承认违约金的惩罚性。

41.按照是否区分违约行为的类型，违约金可分为概括性违约金和具体性违约金。概括性违约金，是指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付的违约金。具体性违约金，是指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金（又称逾期履行违约金）等。借贷关系中，借贷双方对逾期还款约定的违约金即属于逾期履行违约金。

42.最高人民法院关于逾期付款违约金的相关批复，使得“逾期付款违约金”成为一个专用概念。根据这些批复，对于逾期付款违约金的认定标准，当事人有约定的，从其约定；无约定的，人民法院予以确定。这其实包含了一个前提：对于逾期付款的，无论当事人是否有约定，逾期付款方均应向对方支付逾期付款违约金，这实质上是保留了法定违约金的痕迹。应注意的是，《民间借贷司法解释》第二十九条规定的“违约金”并非此种“逾期付款违约金”，而是《民法典》规定的约定违约金的一种。

43.在借贷双方对逾期还款的民事责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的情形下，实际上是两种违约金并存，虽然两者的性质上均属违约金，但适用的条件并不相同。逾期利息着眼点在于“利息”，衡量的是资金成本问题；违约金着眼点在于“担保”，目的是担保合同的履行，故两者可以同时适用。但为了维护公平原则，两者同时适用时，应当作出最高数额的限制，即折算下来，总计不得超过以借款本金为基数，以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算得出的数额。如果借款合同还约定了借款人应向出借人支付服务费、咨询费、管理费等“其他费用”，则出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用，折算下来总计不能超过按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算得出的年利率。

44.借贷合同中对逾期利息和违约金、其他费用均有约定，在借款人逾期还款的情形下，出借人作为守约方既可以一并主张逾期利息、违约金和其他费用，也可以只主张其中的一部分。

45.《民间借贷司法解释》第二十九条规定仅适用于借款人“逾期还款”的情形，不适用于其他违约情形。这是因为“逾期利息”所对应的就是借款人的逾期还款行为。“逾期”的形式既包括借款期间届满后全部未还，也包括只偿还部分的情形，前者是全部借款均构成逾期，后者是未还的部分借款构成逾期。

46.《民间借贷司法解释》第二十九条规定仅适用于借贷双方不仅对逾期利息作出约定，而且对具体利率也作出约定的情形，不适用于对逾期利息未作约定，或者仅约定了逾期利息、未约定具体利率的情形。因为该条规定所解决的是两种违约金并存时如何适用的问题。对于逾期利率，只有在借贷双方对此约定明确的情形下，才具有违约金性质；而违约金又以当事人约定为适用前提。

47.借贷合同中对逾期利息和违约金、其他费用均有约定，而出借人只选择主张其一时，对相关数额的认定规则如下：

（1）出借人只主张逾期利息时，对于逾期利息的认定涉及对逾期利率、逾期本金和计息期间的认定。关于逾期利率，按照《民间借贷司法解释》第二十八条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。关于逾期本金，是指处于逾期状态的本金数额，并非全部借款数额，应注意在部分还款和分批还款情形下逾期本金的认定。关于计息期间，逾期利息计算的起始时间为借款逾期之日，一般为借款期间届满之次日，逾期利息计算的截止时间因无法律规定，在学界存有很大争议，实务中主流观点认为，逾期借款利息应计算至借款偿付完毕之日止。其理由是：《民事诉讼法》第二百六十条虽然规定了被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，但借款人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的行为又是违约行为的继续，既有法定又有约定，出借人有权要求借款人支付至借款偿付完毕之日的利息，同时也可选择加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2）出借人只主张违约金时，涉及对违约金数额的认定。对此，依据自愿原则，当事人对于违约金的数额有明确约定的，原则上应尊重当事人的约定。但在约定的违约金数额与造成的损失数额相差较大时，依据《民法典》第五百八十五条的规定，当事人可以请求调整。关于调整的标准问题，由于在借贷合同中，借款人未及时还款给出借人实际造成的损失，往往指向的就是以利息形式表现的资金成本，而《民间借贷司法解释》第二十九条实际上对违约金的数额上限作出了具体规定，即对于逾期还款的行为，违约金折算后不能超过按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算得出的年利率，对于超出的部分，出借人即使主张，人民法院也不予支持。应注意的是，在判断违约金有无超出上述年利率时，其计算的方法应是已经逾期的借款数额乘以上述年利率折算成的日利率再乘以逾期的天数。

（3）出借人只主张其他费用时，也要受上述年利率（司法保护上限）的限制。

48.综合《民间借贷司法解释》第二十五条、第二十八条和第二十九条的规定，可以得出如下结论：在民间借贷纠纷中，无论是借期内的利息、逾期利息、逾期还款的违约金还是“其他费用”，都有一个相同的司法保护上限计算标准——合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的年利率，只不过对应的计算基数不同，借期内的利息以全部借款数额为基数，逾期利息或者逾期还款的违约金则以已经逾期的借款数额为基数，其他费用则以合同的约定为准。

49.出借人依据《民间借贷司法解释》第二十九条规定一并主张逾期利息、违约金或其他费用的，无论是一并主张三项，还是一并主张其中两项，其最终结果都要受到司法保护上限的限制，即总计不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的年利率。在实践操作中，人民法院可以按照合同约定分别认定逾期利息的数额、违约金的数额和其他费用的数额，将两者或三者相加后，再判断有无超过以逾期借款数额为基数、以上述年利率计算得出的司法保护上限。对于超出的部分，即使出借人主张，人民法院也不予支持。

50.在出借人依据《民间借贷司法解释》第二十九条规定一并主张逾期利息和违约金的情形下，应先分别对逾期利息和违约金的数额作出认定，再判断两者之和是否超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的年利率。在对逾期利息和违约金分别认定时，因同时适用同一个司法保护上限标准，故在对两者分别认定时，不需要考虑是否应受上述年利率限制的问题，待两者相加后再判断即可。

51.《民间借贷司法解释》第二十九条规定只适用于借贷双方对逾期利率和违约金均有约定的情形。在借贷双方只约定了其中一种的情形下，应作如下处理：

（1）借贷双方只约定了逾期利率、未约定违约金的，因《民法典》只规定了约定违约金的适用，故在双方没有约定违约金的情形下，出借人不能主张违约金。

（2）借贷双方只约定了违约金、未约定逾期利率的，依据《民间借贷司法解释》第二十八条的规定，借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张逾期还款利息或者资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持，所以出借人可以依据该条规定主张逾期利息。借贷双方对违约金的约定不能排除该条的适用。因此，在此情形下，如果出借人不仅主张违约金，还同时依据《民间借贷司法解释》第二十八条主张逾期利息的，可予以支持，但在最终结果的认定上，不得超过《民间借贷司法解释》第二十九条规定的司法保护上限。

52.借贷双方在借贷合同中对于逾期还款的民事责任表述不明，不能直接判断属于逾期利息还是违约金的，比如双方约定“若借款人不能及时还款，则每逾期一日，按照……的利率向出借人支付逾期违约金”，其中既有利率的表述，又有违约金的提法。在此情形下，虽然名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息，不宜认定为违约金。故出借人不能再参照《民间借贷司法解释》第二十九条规定一并主张逾期利息和违约金。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百七十六条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第二十九条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

七 提前还款的利息计算

【要点提示】

53.出借人与借款人就借款人提前还款问题作出明确约定的，应当适用当事人的约定，如果当事人没有特殊约定，则借款人可以依据《民法典》第六百七十七条和《民间借贷司法解释》第三十条的规定提前偿还借款。

54.借款人提前偿还借款，一般发生在借款合同的借款期限可以确定的情况下。如果当事人对借款期限没有约定或约定不明确，当事人又不能达成补充协议，根据借款合同的有关条款或交易习惯也无法确定借款期限，则借款人可以依据《民法典》第六百七十五条的规定随时返还借款。此种情形不属于提前偿还借款。但是，在上述情形下，如果出借人催告借款人在合理期限内返还借款，则此合理期限就相当于借款人的履行期，借款人在该期限前返还借款，应属于提前偿还借款。

55.《民法典》第五百三十条第二款规定：“债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”据此，如果借款人提前偿还借款给出借人增加了费用，此费用应当由借款人承担。出借人是否发生了此类费用，应由出借人举证证明。

56.关于提前偿还借款是否构成违约的问题。在民间借贷案件中，出借人通常不以发放贷款为主要经营活动和收益来源，因此借款人提前偿还借款通常不会给出借人造成额外的损失。这是民间借贷与金融借贷的根本区别之一。基于此，对于提前偿还借款问题，可以按照以下思路处理：首先，原则上借款人提前偿还借款不属于违约，无需承担违约责任。其次，如果当事人在合同中明确约定了借款人提前偿还借款需要承担的责任，应结合合同的具体约定作出不同处理。如果合同约定借款人需要赔偿损失的，应慎重认定出借人是否受有损失以及损失的具体数额，并由出借人承担证明责任，如果出借人因提前收回贷款而获得收益的，还可以适用损益相抵的规则对这部分收益进行扣除。如果合同约定了借款人需要支付违约金的，可以结合出借人的具体损失对过高的违约金进行调整。

57.《民间借贷司法解释》第三十条适用的前提条件是确定借款合同的还款期限，对此应严格按照《民法典》第六百七十五条规定的还款期限予以确定，并且要特别注意《民法典》第五百一十条规定的适用。《民法典》第五百一十条规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”具有一定的抽象性和不确定性。如果当事人对“合同有关条款”“交易习惯”有不同的理解，应当允许当事人举证证明各自的主张，并充分阐述各自主张的具体理由，法官应在充分考虑、认定当事人的主张和证据的基础上，针对案件具体情况作出认定。

58.借款人只提前偿还了部分借款，并未提前偿还全部借款的，对借款人应偿还的利息数额应分阶段进行计算：第一阶段为借款日至部分还款日，以全部借款本金为基数计算利息；第二阶段为部分还款日之次日至约定还款日，以剩余借款本金为基数计算利息。

59.借款人提出提前偿还借款但并未实际还款的，如果借款人主张其未实际偿还借款是由于双方争议所致，并要求从其提出提前还款之日起不应再支付利息的，由于全部借款仍由借款人在实际使用，故原则上仍应根据借款人实际偿还借款的时间来计算利息。

60.在有息借款中，如果借款人提前偿还了部分借款，那么根据《民法典》第五百六十一条的规定，如果当事人没有特别约定，此部分还款应先抵充利息，剩余部分才能认定为对本金的偿还。

61.关于出借人是否有权要求借款人按照提前还款协议还款的问题。如果借款人和出借人双方明确就提前偿还借款达成一致意见，那么这属于双方达成了变更原借款合同的协议，如果此变更协议符合合同的成立和生效要件，此后双方应根据变更后的借款合同履行自己的义务，出借人有权要求借款人提前偿还借款，而不再适用原借款合同。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第六百七十七条 借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）

第三十条 借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

一、申请执行人的变更和追加

申请执行人有下列情形之一的，可以申请变更或追加：

1.死亡或被宣告死亡

该公民的遗嘱执行人、受遗赠人、继承人或其他因该公民死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文书确定权利的主体，可以申请变更、追加其为申请执行人。

2.被宣告失踪

该公民的财产代管人可以申请变更、追加其为申请执行人。

3.离婚

生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其配偶，该配偶可以申请变更、追加其为申请执行人。

4.法人或其他组织终止

因该法人或其他组织终止依法承受生效法律文书确定权利的主体，可以申请变更、追加其为申请执行人。

5.法人或其他组织因合并而终止

合并后存续或新设的法人、其他组织可以申请变更其为申请执行人。

6.法人或其他组织分立

依分立协议约定承受生效法律文书确定权利的新设法人或其他组织，可以申请变更、追加其为申请执行人。

7.法人或其他组织清算或破产

生效法律文书确定的权利依法分配给第三人，该第三人可以申请变更、追加其为申请执行人。

8.机关法人被撤销

1）继续履行其职能的主体可以申请变更、追加其为申请执行人，但生效法律文书确定的权利依法应由其他主体承受的除外；

2）没有继续履行其职能的主体，且生效法律文书确定权利的承受主体不明确，作出撤销决定的主体可以申请变更、追加其为申请执行人。

9.债权转让给第三人

申请执行人书面认可第三人取得该债权的，该第三人可以申请变更、追加其为申请执行人。

二、被执行人的变更和追加

被执行人有下列情形之一的，申请执行人可以申请变更或追加：

1.死亡或被宣告死亡

申请执行人可以申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任（继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，可以直接执行遗产）。

2.被宣告失踪

申请执行人可以申请变更该公民的财产代管人为被执行人，在代管的财产范围内承担责任。

3.法人或其他组织因合并而终止

申请执行人可以申请变更合并后存续或新设的法人、其他组织为被执行人。

4.法人或其他组织分立

申请执行人可以申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

5.是个人独资企业的

被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加其投资人为被执行人。个人独资企业投资人作为被执行人的，可以直接执行该个人独资企业的财产。

6.是合伙企业的

1）合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加普通合伙人为被执行人。

2）作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任。

7.是法人分支机构的

1）被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加该法人为被执行人。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，可以直接执行该法人其他分支机构的财产。

2）作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，可以直接执行该法人分支机构的财产。

8.是个人独资企业、合伙企业、法人分支机构以外的其他组织的

被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加依法对该其他组织的债务承担责任的主体为被执行人。

9.是企业法人的

1）当被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。

2）申请执行人可以申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。

10.是有限责任公司的

被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人可以申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。

被执行人未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人可以申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任。

11.是一人有限责任公司的

被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人可以申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任。

12.是法人或其他组织的

1）被执行人被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人可以申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任。

2）被执行人未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人可以申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任。

3）被执行人财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任。

13.第三人承诺代被执行人偿还债务

执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任。

三、变更和追加执行案件主体程序

第一步：向执行法院提交书面申请及相关证据材料。

第二步：执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。

第三步：对执行法院裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

第四步：上一级人民法院对复议申请进行审查，并作出复议裁定。

特别注意：对执行法院就下列事项之一所做出的裁定不服的，申请人应当向执行法院提起执行异议之诉：

1.申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的；

2.申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的；

3.申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的；

4.未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的；

5.一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的；

6.公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的。

来源：法务之家

在审判实践中，法官是十分重视合同相对性的。什么是合同相对性，《民法典》四百六十五条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”所谓合同相对性是指原则上合同上下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。

因此，就建筑工程中实际施工人对外的借款来讲，债权人只能向实际施工人催要，而无权向承包人催要。但是，就当看到的是，实际施工人能不能偿还债权人的借款与承包人是否支付实际施工人工程款存在着必然的联系，而债权人的款项也与工程有着联系，因此，过分过强调借贷关系的合同相对性，对债权人来讲是不公平的，因此，在某些情况下，债权人可以突破合同的相对性，向承包人催要借款。

一、实际施工人以承包人的名义对外借款，出借人能够证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖时，方可主张构成表见代理，要求承包人承担还款责任。

最高人民法院在（2019）最高法民申687号民事裁定书中认为：“关于李彬与成业公司签订《钢材销售合同》及出具借条时是否存在外表授权，即李彬的上述行为外观上是否存在使成业公司相信其有代理权事实的问题。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：‘合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。’因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。

本案中，案涉《钢材销售合同》系李彬以安徽建工丁家坑项目部名义签订。成业公司主张合同上加盖有‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章，安徽建工应为案涉《钢材销售合同》的买受人。成业公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李彬具有代理权。根据原审查明事实，成业公司因本案纠纷于2014年12月23日诉至一审法院提交的《钢材销售合同》复印件上乙方安徽建工丁家坑项目部处没有印章，但成业公司在庭审时再次提交的《钢材销售合同》复印件上却有‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章。二审法院查明，案涉合同在本案诉讼中先后出现过三个版本。虽然成业公司陈述认为其首次向一审法院提交的《钢材销售合同》复印件乙方安徽建工丁家坑项目部处加盖有印章，只是复印不清晰所致，但成业公司在原审几次庭审以及再审听证中关于《钢材销售合同》印章加盖情况的陈述前后矛盾。

成业公司在发回重审前一审法院2015年6月2日的庭审笔录中陈述：《钢材销售合同》是在丁家坑项目部签的，合同尾部印章也是在项目部加盖的，其在签订该合同时，李彬没有授权委托书，但李彬持有项目部印章。成业公司在发回重审后一审法院2017年6月9日庭审笔录中陈述：其在签订《钢材销售合同》时，没有看到李彬出具的安徽建工授权委托书，但李彬持有《工程项目承包协议书》复印件，李彬就是丁家坑项目负责人；《钢材销售合同》签订时没有加盖印章，在成业公司签字后交给李彬拿走盖的章，李彬盖了章后再把一份合同交给成业公司加盖印章，成业公司在拿到盖有印章的合同后开始供货。成业公司在再审听证时陈述‘我们签订合同后，我方盖完章后交给他们，也有可能他们没有盖’。

综合以上案件事实，可以认定，李彬和成业公司签订《钢材销售合同》时，并未加盖‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’的印章。李彬并不持有案涉丁家坑项目部印章，也没有安徽建工出具的授权委托书等身份证明材料。成业公司提交的《钢材销售合同》复印件上的‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章应系此后补盖。

成业公司再审提交的司法鉴定书虽认为‘《钢材销售合同》上印章与李彬的签字是同一时间’，但该司法鉴定书系成业公司的委托诉讼代理人所属的律师事务所在本案二审诉讼结束后单方委托鉴定，且该鉴定意见仅鉴定出案涉合同盖章大致时间，鉴定样本的三份合同上的印章一致，但鉴定样本的三份合同上加盖的印章被申请人与第三人均不认可，成业公司亦未能提供有效证据证明样本合同上的印章真实性已经生效判决文书确认，鉴定意见与原审查明事实以及成业公司自认事实均不相符，对此司法鉴定书本院不予采信。

结合成业公司认可李彬签字的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖；案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章并不一致；《钢材销售合同》以及12份借条上加盖的印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致；2014年6月1日的‘安徽建工集团亳州丁家坑综合改造房建工程欠款清单’仅有李彬、冯佩林签字确认，也没有加盖任何印章的事实，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。

此外，成业公司在签订合同时，未审查李彬的授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李彬签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。成业公司关于李彬的行为构成表见代理，应由安徽建工承担还款责任的申请再审理由不能成立。”

二、实际施工人将所借款项用于工程，且存在违法分包或非法转包的情形下，可判决令发包人向债权人偿还实际施工人的借款。这里有几个条件必须严格掌握：一是发包人与实际施工人存在违法分包或非法转包关系；二是实际施工人所借款项用于工程；三是发包人是实际施工人所借款项的受益者。

最高人民法院在（2014）民申字第604号民事裁定书中认为：“本院认为，根据广东四建公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。

（一）关于广东四建公司在再审审查期间所提交的的证据是否足以推翻原判问题。广东四建公司提交的多份证据中，只有’2014年5月21日段德根谈话的录音光盘及摘要’及’2014年5月21日段德根提供的伪造书证使用的模板’在原审时没有提交。上述证据的真实性难以确认，且上述证据只能证明段德根与梁湘雄事后倒签了以’广东四建公司繁昌县工程部’为借款人的借款合同，但不能否认段德根为涉案工程向梁湘雄借款的事实。在’2014年5月21日段德根谈话的摘要’中，段德根承认共向梁湘雄等人借款’890万总数没有错’，其与一审法院判决确认的本金986.20万元的差额约100万元，其原因在于段德根不承认向梁有前借款100万元的事实。但是段德根也在一审中否认该项事实，经原审法院开庭质证，确认了该100万元的借款事实，对段德根的否认不予认可。在再审申请中，广东四建公司也没有提出其他新证据来推翻该项认定。广东四建公司据此认为借款系恶意串通，理据不足。因此，原审法院认定的段德根为了涉案工程项目向梁湘雄等人的借款事实及金额并无不当。广东四建公司的该项申请理由，本院不予采信。

（二）关于所借资金是否全部用于涉案工程问题。一审中，梁湘雄提交了大量证据证明段德根与材料商签订供货合同，并从段德根个人账户支付材料款以及人工工资。在广东四建公司不能证明上述款项并未用于工程的情况下，原审法院认定段德根将从梁湘雄处所借款项用于皖江明珠、皖江商业街工程土建与安装工程，并无不妥。广东四建公司在再审申请中，提交了其与业主拼盘（安徽）实业有限公司向涉案工程资金支出情况，该项证据已在原审中提交，原审法院认为该项证据不能证明梁湘雄等人借款款项未用于涉案工程，符合本案实际情况。广东四建公司的该项申请事由，本院亦不予采信。

（三）关于广东四建公司是否应当对梁湘雄出借资金承担清偿责任问题。梁湘雄等人所借款项依现有证据证明已用于涉案工程，广东四建公司是工程的总承包人，且实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承受者。广东四建公司承建皖江明珠、皖江商业街土建与安装工程后，与化州二建公司签订《专业分包工程合同》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条‘禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人’以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条‘承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效’，该《专业分包工程合同》应为无效。广东四建公司作为转包人对合同无效具有明显过错。广东四建公司承包涉案项目后，虽然组建了‘广东四建公司繁昌县工程部’，任命林耀章为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段德根使用，广东四建公司对于段德根自己组织资金，以‘广东四建公司繁昌县工程部’的名义进行施工，并在工地上悬挂有‘广东四建公司繁昌县工程部’的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段德根销毁私自刻制的公章。为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。

（四）关于二审法院认定段德根的行为构成表见代理有误的问题。湖南高院认定广东四建公司同意段德根以‘广东四建公司繁昌县工程部’的名义组织涉案项目施工，段德根相关行为构成表见代理。本院认为，段德根的行为不符合表见代理的法律特征，湖南高院对此认定有误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定‘……原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持’，二审判决广东四建公司对梁湘雄出借资金承担清偿责任，其判决结果可予维持。”

最高人民法院在（2019）最高法民再4号民事判决书中认为：“关于大地公司应否对案涉债务承担责任的问题。本案原审已查明：第一，2013年11月19日,大地公司与李世春签订的《工程项目责任考核协议》及2014年5月12日大地公司与李世春签订的《安徽省大别山旅游扶贫快速通道霍山段二期工程03合同段(青枫岭隧道)工程责任考核补充协议》约定，‘乙方（李世春）承诺根据本项目安排的资金计划，从2014年5月份起至2014年8月底，乙方每月15日前必须向本项目注入工程流动资金500万元用于本项目的材料购买及必要时支付人工工资，2014年9月价后乙方的资金注入金额按后期实际资金情况经甲方（大地公司）核算后注入。每月乙方注入的工程资金必须经乙方账户打往甲方项目部的账户，资金的使用须按公司的工程资金管理制度执行’；李世春已向大地公司缴款了470万元工程保证金；2014年1月25日,李世春以大地公司副经理名义出具的借条载明,借魏敬现金1480万,用于案涉工程项目。第二，2016年1月25日,一审对李世春调查笔录中，李世春称，张健、魏敬的钱是用在项目上了，318国道项目实际用了200万,其余的用在这个青枫岭隧道项目上。而在一审庭审质证中,大地公司对该调查笔录未提出异议。第三，一审判决认定大地公司和李世春共同承担案涉借款的清偿责任后,大地公司并未上诉。因此，从原审查明的上述事实可以证明，李世春所借款项用于案涉工程。虽然二审法院适用代位权的有关法律规定判令大地公司与李世春承担共同清偿责任有误，但结合原审查明的事实，作为李世春借款的实际受益人，大地公司应与李世春就案涉债务共同承担清偿责任，如大地公司已支付李世春工程款或者有证据证明李世春所借部分款项未用于案涉工程，则大地公司可就相应款项向李世春另行主张。故大地公司的申诉理由不能成立。”

当人民法院在执行实际施工人令发包人承担责任时，其实实质就是执行的被执行人的到期债权，如果被执行人的债务人提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。因为在这种情形下，各方当事人的争议是被执行人对其债务人是否享有到期债权，而不是被执行人的债务人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。因此，申请执行人不能提起执行异议之诉，只能提起代位权诉讼，即向人民法院请求以自己的名义代位行使被执行人的债权。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

最高人民法院在（2020）最高法民申1099号民事裁定书中认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，‘人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。’根据本条规定，人民法院执行被执行人对他人即被执行人的债务人享有的到期债权，如果被执行人的债务人提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。这种情况下，各方当事人的争议是被执行人对其债务人是否享有到期债权，而不是被执行人的债务人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，因此，申请执行人不能提起执行异议之诉，只能提起代位权诉讼，即向人民法院请求以自己的名义代位行使被执行人的债权。

在郭跃虎、郭一与蒋彦丽另案纠纷仲裁程序中，河南省淅川县人民法院于2016年12月9日向淅川县移民局及河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目淅川项目区建设指挥部发出协助执行通知:冻结河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目应付工程款884000元。该案仲裁调解书生效后，因蒋彦丽未履行还款义务，郭跃虎、郭一向河南省南阳市中级人民法院申请强制执行。在该案执行过程中，河南省南阳市中级人民法院于2017年7月19日扣划中创公司名下的河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目应付工程款884000元。执行法院执行案涉工程款的实体法律依据应是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定。根据该条规定，实际施工人对发包人所享有的债权，以其对转包人或者违法分包人享有建设工程价款债权，以及转包人或者违法分包人对发包人享有建设工程价款债权为前提。发包人在欠付工程款范围内向实际施工人履行债务后，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权在相应的范围内消灭。因此，如果人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人的到期债权，实际执行了实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权。在多层转包、违法分包的情况下，如果人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人的到期债权，实际执行了各建设工程施工合同、转包合同或者违法分包合同项下承包人对发包人享有的建设工程价款债权。如果这些债权未经生效法律文书确认，各个债务人对各到期债权的真实性、合法性提出异议的，人民法院就不能执行这些到期债权。相关当事人对债务人的异议有异议的，应当就相应的债权债务纠纷提起诉讼。综上，在人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人享有的到期债权的情况下，各转包人、违法分包人亦有权作为被执行债权的债务人提出异议，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定的‘该他人’，而非‘利害关系人’。申请执行人对转包人、违法分包人的异议有异议的，应当提起代位权诉讼而非执行异议之诉。因此，本案中，对于郭跃虎、郭一提起的申请执行人异议之诉，人民法院不应受理；已经受理的，应当驳回起诉。由于代位权诉讼与执行异议之诉的诉讼标的、举证责任分配等均不相同，即使考虑到本案已经受理郭跃虎、郭一的起诉，并进行了实体审理，为减少当事人诉累、节约司法资源，在本案中一并解决当事人之间的纠纷，也应当依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条至第二十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等法律、司法解释的规定，查明发包人是否应当在欠付工程款范围内向实际施工人蒋彦丽承担责任，如果应当承担责任，则应当查明发包人在欠付工程款范围内向实际施工人蒋彦丽承担责任的具体范围。并在此基础上，作出是否支持郭跃虎、郭一诉讼请求的判决。在认定前述事实时，还应一并考虑执行法院已经执行实际施工人蒋彦丽对发包人所享有到期债权的情况。”

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【裁判要旨】1.民间借贷实务中，借贷双方主体在签订借款合同时，在形式上和内容上，经常呈现出不规范的特征。当事人在订立民间借贷合同时，基于亲属、朋友、同事或者其他社会关系，他人作为出借人的保证人、见证人、中间人或者出于其他原因而在借据上签名的情形亦存在。2.出借人（原告）主张被告之一为《借款合同》的共同借款人，应提供充分证据证明该被告的借款人身份。如存在该被告于“借款人”处签字的合理事由，但出借人仅提供上述《借款合同》，而没有其他充分证据予以佐证的，则系未尽到必要的举证义务。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书（2021）最高法民申6853号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：段媛媛，女，1983年10月23日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭薇，江苏熙典律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：颜奕（NGAN，IEK），男，1972年5月15日出生，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市香洲区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林建国，男，1962年1月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：龙会明，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。再审申请人段媛媛因与被申请人颜奕、林建国民间借贷纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2021）京民终254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。段媛媛申请再审称：一、原判决认定基本事实错误，林建国是共同借款人，应当共同承担还本付息的责任。《借款合同》系由段媛媛与颜奕、林建国签署，林建国作为共同借款人签字后，段媛媛才同意汇款。林建国作为颜奕公司财务负责人，其应当知道在借款人处签字的后果，《借款合同》中并无见证人条款，故共同借款人是林建国真实意思表示。《借款合同》抬头处无林建国签名，是因为最初借款人只有颜奕，林建国是后加入的共同借款人，应当以林建国在借款人签名处的签名为准。二、原判决认定基本事实的主要证据未经质证。本案庭审过程中，陈某2、陈某1、谢某等证人既未现场出庭，也未网络出庭，无法对证人进行质询，其证人证言不应予以采信。谢某的录音未在举证期内举证，且不具有合法性和关联性，不能证明林建国的主张。三、原判决适用法律错误，段媛媛已提供优势证据足以证明林建国共同借款人的身份，林建国未提供证据证明其为见证人，其应承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项的规定，申请再审。颜奕提交书面意见称，林建国是其聘请的财务负责人，只是代表其经办借款事宜，不是借款人。案涉款项实际由颜奕本人使用，其不认识段媛媛，借款全程由谢某介绍并实际负责操作，借款人只有颜奕一人，请求驳回段媛媛再审申请。林建国提交书面意见称，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。林建国与段媛媛素不相识，作为颜奕的财务总监，仅是以经手人、见证人的身份先在《借款合同》上签字，不是借款人。段媛媛在本案中提交的证据不能证明林建国是借款人，其应当承担举证不能的后果。谢某在借款过程中代表段媛媛的利益，其在本案诉讼发生前电话中承认的事实应当作为认定事实的依据。陈某1、陈某2在广东工作，疫情期间无法到庭参加庭审，但证词均已办理公证，符合法律规定，且其二人与林建国共同在利息计算表上签字，作为参与该事件的当事人，所陈述的事实与本案其他证据相互印证，应予采信。本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕段媛媛的申请再审理由，对本案原判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项规定的相应情形进行审查。针对段媛媛的申请再审理由分析意见如下：一、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。民间借贷实务中，借贷双方主体在签订借款合同时，在形式上和内容上，经常呈现出不规范的特征。当事人在订立民间借贷合同时，基于亲属、朋友、同事或者其他社会关系，他人作为出借人的保证人、见证人、中间人或者出于其他原因而在借据上签名的情形亦存在。本案中，段媛媛主张林建国为案涉《借款合同》的共同借款人，应当提供充分的证据证明林建国的借款人身份。根据原审查明的事实，段媛媛认定林建国为借款人的依据为林建国在《借款合同》上借款人处后面签字，此外并没有其他充分证据予以佐证，其没有尽到必要的举证义务。相反，林建国作为颜奕公司的财务负责人，在签订《借款合同》时颜奕不在现场的情况下，由林建国先行签字作为见证人符合常理。从《借款合同》的内容及履行情况来看，合同注明的借款人、款项汇入账户以及转账备注都显示借款人为颜奕一人，与林建国无关。同时，证人陈某1、陈某2以及作为段媛媛借款介绍人的谢某相关证言及录音亦能证实林建国并不是案涉《借款合同》的借款人，且段媛媛并未提供证据证明其本人或谢某在合同履行期间曾向林建国主张过还款付息。因此，根据现有证据，原判决认定林建国不是《借款合同》的共同借款人，并无不当。二、关于本案主要证据是否未经质证的问题。根据前述分析，原判决认定林建国不是《借款合同》的共同借款人，主要基于段媛媛并未提交充分证据证明林建国的借款人身份。原判决并非仅以陈某1、陈某2的证人证言及谢某的录音材料作为认定本案基本事实的主要证据。同时，陈某1、陈某2的证人证言经过公证处公证，林建国与谢某的电话录音属于证明案件事实的电子证据。原审法院对上述证据经过质证程序，且表明将结合现有其他证据对上述证据证明力作出认定，而不是直接以该证据认定本案基本事实。综上，原判决并不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。三、关于本案是否适用法律错误的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，段媛媛主张林建国为借款合同关系的当事人，其应当对林建国为借款人的基本事实承担举证证明责任，原判决适用法律并无错误。综上，段媛媛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回段媛媛的再审申请。

                                                                                                                                                                                                                                                     审   判   长  马东旭

                                                                                                                                                                                                                                                     审   判   员  任雪峰

                                                                                                                                                                                                                                                      审   判   员  沈 佳

                                                                                                                                                                                                                                                      二〇二二年一月二十日

                                                                                                                                                                                                                                                     法 官 助 理  夏根辉

                                                                                                                                                                                                                                                     书   记   员  高 山

来源：法务之家

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”当事人出借信用卡是否属于上述规定的第（一）项呢？

一、持卡人将信用卡套现取出，然后出借给借款人，不属于民间借贷，但是借款人应当向出借人返还因该出借行为取得的财产。

信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证，仅能向特约商户购物或者消费，而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能，所以信用卡套现出借不属于民间借贷，但借款人应当向出借人返还因该出借行为取得的财产。

济南市槐荫区人民法院在（2021）鲁0104民初6145号民事判决书中认为：“无效的民事法律行为自始无效。首先，原、被告之间并不构成民间借贷关系。信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证，仅能向特约商户购物或者消费，而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能，所以民间借贷不能以信用卡刷卡套现方式出借款项，且信用卡内的信用额度系银行所有，并不是持卡人所有的钱款，持卡人在消费透支前对该额度并没有所有权，只有在持卡消费时，持卡人与发卡银行之间发生了借贷法律关系。其次，信用卡发卡行向持卡人提供信用卡主要是基于持卡人的资信状况，信用卡发卡行授予持卡人在有效期内循环信贷的权利，该循环信贷的权利与持卡人属性相关联，并且同时约定信用卡只限本人使用。持卡人在明知信用卡仅限本人使用的情况下，仍把信用卡借给其他人并告知其消费密码，使其他人得以冒用持卡人的名义持卡消费。发卡行因被告的冒用行为无法对授信风险进行评估和管理，特约客户在其他人使用时也不易核实其身份。此恶意串通的行为，不仅加大了持卡人的经济风险和信用风险，增加了信用卡被恶意透支、形成不良信贷的风险，亦损害了发卡行的利益，同时亦妨害了国家金融管理秩序。故，信用卡借用行为系无效合同行为。根据上述分析，双方基于违法行为立写的《欠条》，也属于无效合同。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故根据法律规定，无效合同自始没有法律约束力，因该无效合同取得的财产应当予以返还。”

二、出借人将信用卡直接借给借用人，借用从使用信用卡后，借用人与出借人是否构成民间借贷？

 1、当事人出借信用卡，双方之间的借贷关系成立，但民间借贷合同无效。因为套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

江苏省太仓市人民法院在（2021）苏0585民初983号民事判决书中认为：“原告与被告陈敏珠民间借贷关系成立但民间借贷合同无效，理由如下：原告赵建中通过自有借记卡资金出借给被告陈敏珠，陈敏珠向其出具了借条，双方之间通过借记卡形成的民间借贷关系成立。原告赵建中通过将信用卡交付给被告陈敏珠出借资金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第(四)点规定,出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时借款合同成立。根据该规定,本案中,原告赵建中将涉案九张信用卡交付给被告陈敏珠使用时,双方之间实质上已形成借贷合意,借贷关系已经成立。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（一）点规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。原告赵建中虽然部分资金通过借记卡转账给被告，但该资金也有部分来源于银行的信贷资金；原告通过将信用卡出借给被告，由被告使用其中的款项，亦是来源于银行的信贷资金。故本院认为，原被告之间的民间借贷合同无效。”

2、虽然当事人出借信用卡违反了信用卡的使用规则，但法律并未将该出借行为列为效力性规定，因此，当事人之间出借信用卡的行为并非绝对无效的民事行为。当出借人归还借卡人或借款人允许实际使用信用卡的人所消费款项后，出借人与借卡之间就形成了民间借贷关系。

辽宁省辽河中级人民法院在(2022)辽74民终44号民事判决书中认为：“本案为民间借贷纠纷。首先从对信用卡出借行为进行法律解读，再分配冯霞、郭凤燕的举证责任及相应的证明标准，最后在对证据采信的基础上进行法律判断，王鹏宇应偿还冯霞、郭凤燕借款本金11万元。理由如下：一、从民事法律规范来看，申领人将信用卡出借给他人使用的行为违反了信用卡的使用规则，但因法律并未将该出借行为列为效力性规定，故出借人与借卡人间的出借行为并非为绝对无效的民事行为，该行为对双方具有法律约束力。但从合同相对性的角度出发，出借人将信用卡交给借卡人使用的情形突破了其与银行间签订的《信用卡申领协议》，且未经银行同意，借卡人不能通过借卡行为获得合法的信用卡使用权，故在出借人归还借卡人或借款人允许实际使用信用卡的人所消费款项后，出借人与借卡人之间形成的是民间借贷的债权债务关系，出借人可向借卡人主张返还其已归还银行的款项。二、冯霞、郭凤燕应承担的举证责任：1．冯霞、郭凤燕存在出借信用卡的行为。郭凤燕与王鹏宇系同事关系，冯霞、郭凤燕提供了王鹏宇于2016年4月1日出具的借条，该借条上载明了‘本人借用冯霞的信用卡，卡内可透支20万元，从本日期借由本人使用，使用期限一年’，可以证明冯霞、郭凤燕将信用卡出借给王鹏宇使用的事实。2．冯霞、郭凤燕与王鹏宇之间形成了民间借贷关系。王鹏宇上诉主张其未借用并使用信用卡，而是案外人李某实际支配使用信用卡，王鹏宇与冯霞、郭凤燕之间不存在民间借贷关系。但因冯霞、郭凤燕最初出借的对象为信用卡而非金钱，信用卡是否由王鹏宇使用以及李某曾给付冯霞、郭凤燕1万元信用卡使用费并不影响王鹏宇与冯霞、郭凤燕之间的借用关系。王鹏宇于2017年5月19日出具金额为12万元的欠条一张，郭凤燕于同日向银行归还信用卡中的所有消费款项119,993.99元，这是冯霞、郭凤燕有权向王鹏宇主张债权的直接依据。因为在出借信用卡时，双方所建立的债权债务关系所指向的对象仅为信用卡本身，而没有真正的借款产生。只有在冯霞、郭凤燕偿还尚欠银行的款项后，才应视为其实际向王鹏宇提供了该笔借款，并有权向王鹏宇主张还款。在冯霞、郭凤燕向银行偿还信用卡透支款当日和此后的三年时间里，王鹏宇出具一张欠条、两张借条，借款数额12万元系同一笔款项的延续，证明了王鹏宇认可其与冯霞、郭凤燕之间形成了民间借贷关系。”

3、在信用卡借贷行为无效的情况下，出借人要求借用人归还透支款并赔偿损失类似于法律上的追偿权，应当以出借人履行代偿义务为前提条件。借用人透支信用卡未按期还款，出借人在未履行代还义务，未归还发卡行透支款本息的情况下，即向人民法院起诉要求借用人赔还信用卡透支款本息的，人民法院不予支持。

玉溪市红塔区人民法院在（2018）云0402民初1092号民事判决书中认为：“《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高法院审理民间借贷案件的规定》第一条规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。信用卡具有消费支付、信用贷款、取现等融资功能。原告将信用卡出借给被告，让被告可以通过信用卡进行融资消费，原告则对发卡行负有债务，双方具有民间借贷的性质，成立民间借贷关系。银保监会、公安部、市场监管总局、人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》规定：民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金。严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷。《最高法院审理民间借贷案件的规定》第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。信用卡持卡人虽然在信用额度范围内可以消费或者取现，但信用卡额度范围内的资金不是持卡人的自有资金，出借信用卡不能等同于出借资金。民间借贷出借人出借的资金必须是其合法收入的自有资金，出借信用卡给他人使用赚取利息或者好处费属于套取金融机构资金转借谋取高利的行为，扰乱了社会主义市场经济秩序，损害了社会公共利益。本案中原告杨琼将信用卡拿给被告李玉，被告又拿给寸艾可透支银行资金使用，原告从中获取一定好处费，违反了相关法律法规的规定，根据《合同法》第五十二条第（四）款，双方的民间借贷关系属于损害社会公共利益的行为，不具有法律效力。原告以《最高法院审理民间借贷案件的规定》第九条第（四）款：出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件的规定为依据，向本院主张双方的民间借贷关系合法且原告已经履行了资金出借义务。本院认为，该规定所述情况是存款人将其自有资金存放于特定银行账户，存款人就该账户里的资金对银行享有债权的情况。本案中，持卡人将信用卡出借给他人使用，对从该卡取出的资金持卡人依法向银行负有的债务，故该资金不属于出借人的自有资金，不属于该规定‘出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的’情况。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。信用卡借用关系中，借用人（实际用卡人）透支信用卡未按期归还发卡行的情况下，出借人（持卡人）向发卡行负有债务，且借用人的违约行为还可能给出借人造成挂失手续费、违约金等其他经济损。对借用人透支信用卡未按期归发卡行给出借人造成的损失费用，如果出借人向发卡行偿还了欠款，出借人要求借用人返还财产并赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据当事人的损失及过错责任予以处理。或者出借人和借用人对出借人代为偿还的透支款项经协商同意转为民间借款关系，借用人后又未按期归还出借人，出借人要求借用人归还的，人民法院应当根据相关情况予以处理。但本案争议涉及的两张原告信用卡，民生银行的透支款及挂失费9000元原告已用被告支付的款项还清。中国银行的信用卡原告用被告支付的款项归还了31000元，剩余部分原告办理了分期，现归还了多少，还欠多少，经释明原告未提供证据。故原告现就信用卡挂失时被告未还的透支款、原告的挂失手续费及分期费用以民间借贷为由要求被告赔偿的诉讼请求无事实依据，不予支持。”

三、权威人士的观点：   

潘军锋在《民间借贷新类型案件审判疑难问题研究》一书中认为：“对于出借信用卡的法律关系判断，应当区分外部关系和内部关系。相对于发卡银行的外部关系而言，不论信用卡实际使用情况，享有信用卡上权利义务关系的主体仅限产经发卡银行批准的持卡人。中国人民银行《信用卡业务管理办法》第36条规定信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。该办法第67条规定持卡人违反本办法规定，出租或者转借信用卡及其账户的，除责令其纠正外，对其按账户出租、转借发生的金额处以5%但不低于1千元罚款，并没收其非法所得。相对于银行而言，持卡人出借信用卡类似于债务转移，需要得到发卡银行的同意才发生效力，如果发卡银行不同意转让，则不发生债务转移的效果，最初的持卡人仍为信用卡的权利义务相对人。就出借人与借忙人之间的内部关系而言，双方本质上系以出借信用卡的方式履行借款义务，双方之间性质上应认定为借款合同，该行为并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。但持卡人出借信用卡高利转贷的，符合《民间借贷解释》第14条第（一）项规定或者《刑法》第175条规定的，该借款行为无效。”

文章来源：法务之家

公司提供担保不同于自然人提供担保，根据公司法及相关司法解释的规定，本文将探讨哪些主体能够提供担保、公司提供担保的程序要件、相对人的审查义务、公司的法定代表人超越职权与相对人订立担保合同的处理规则等，以期对读者有所帮助。

1 哪些是适格主体？

法人提供担保与自然人对外提供担保不同，法人提供担保或保证的，除要符合担保物权和保证的要件外，还需要满足特殊的主体资格条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五条、第六条规定，下列主体原则上不得对外提供担保：

（一）机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

（三）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
  1.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
  2.以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

2 公司对外提供担保的需要符合哪些程序？

根据公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据上述法律条文的规定，公司提供担保可以分为公司对外提供担保和公司为股东和实际控制人提供担保，而这两种担保方式需要满足的程序是有区别的：

（一）公司对外提供担保需要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；而公司为其股东和实际控制人提供担保，只能由股东会或者股东大会决议，不能由董事会决议，如果公司章程规定可以由董事会决议，那么该决议因违反法律的规定而无效，更不能对相对人产生法律效力。

（二）公司为其股东或实际控制人提供担保，在经公司内部股东会或股东大会表决时，该股东或者实际控制人不得参加表决，且必须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3  相对人需要注意的审查义务有哪些？

公司作为担保人提供担保，除了要订立担保协议之外，根据上述法律规定，还要有内部表决的程序，那么对于相对人来说要主要承担哪些审查义务呢？

公司法第十六条规定的公司担保的内部表决程序，对于相对人来说要注意相应审查义务，但这种审查义务不宜过重，否则就会加重相对人的负担，相对人也不可能尽到严格的审查义务，所以此处的审查义务只要相对人尽到形式审查义务即可，即如果公司对外提供担保，相对人在与公司订立担保合同时需要求公司提供经过董事会或者股东会、股东大会表决该担保事宜的决议；如果公司为其股东或实际控制人提供担保的，相对人需要有经过股东会或者股东大会表决的决议；至于上述决议是否是伪造、变造等，相对人不必尽到全面的审查义务。但根据《担保制度解释》第七条规定，如果公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。

4  公司的法定代表人违反公司提供担保的章程规定与相对人订立担保合同的处理规则是什么？

根据《担保制度解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。上述法律条文规定的相对人是否善意的标准应根据相对人是否尽到形式审查义务来判断。

在相对人善意时，担保合同对公司发生法律效力，公司自然要承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，若公司作为担保人有过错的，相对人可以请求公司承担相应的赔偿责任。具体的赔偿标准参照第十七条规定来确定：
主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

5  公司对外提供担保案件的裁判思路。

公司对外担保案件的基本裁判思路可归纳为以下几个步骤：

（1）先看有无公司决议。法定代表人未经公司决议程序，也不符合公司章程的约定对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，直接与公司签订担保合同的，可推定相对人并非善意，因而公司不承担担保责任。

（2）基于当前我国公司治理的现状，关于越权代表产生的公司担保不一定都是无效的：首先，公司法第十六条并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，公司内部的决议程序，不得约束善意的第三人；第三，该条并非效力性强制性规定；第四，《九民纪要》第十九条规定了4种例外情形、《担保制度解释》第八条规定了3种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。

注：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

  （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

  （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

  （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

  （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（3）有公司决议的，要看是否为适格决议。 根据公司法第十六条、《九民会议纪要》第 十八条的规定，应区别公司对外担保与公司为其股东或实际控制人提供担保：公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或股东大会决议，公司对外提供担须经董事会决议、股东会或股东大会决议 。

（4）尽管有公司决议，但在公司决议伪造、变造等情况下，已经尽到必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表的规定请求公司承担担保责任。

来源：最高人民法院司法案例研究院

【裁判要旨】

民诉法第253条（即现民诉法第260条）规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该条规定计收的利息为迟延履行利息。迟延履行利息不同于一般债务利息，其兼具补偿性和惩罚性。计付迟延履行利息是民事强制执行措施之一，其目的是督促被执行人及时履行生效法律文书确定的义务。因此，迟延履行利息与一般债务利息存在本质上的不同，同时计算两种利息并不冲突，不存在重复计算的问题。

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中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2018）最高法民终949号上诉人（原审被告）：香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1588号。法定代表人：陈玲霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李茜，福建闽润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈玲霞，女，1963年9月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：孟庆云，北京市泓天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方东洛，男，1963年8月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：李茜，福建闽润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路137号信和广场10、11层。负责人：林志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王哲，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司（简称香山公司）、陈玲霞、方东洛因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司（简称信达公司福建分公司）合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2016）闽民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香山公司、方东洛的共同委托诉讼代理人李茜，上诉人陈玲霞的委托诉讼代理人孟庆云，被上诉人信达公司福建分公司的委托诉讼代理人王哲、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香山公司、陈玲霞、方东洛上诉请求：1.变更一审判决主文第一项为：香山公司应于判决生效之日起十日内向信达公司福建分公司偿还债务本金1.95亿元及该款的利息和违约金（利息和违约金按年利率24%自2012年2月21日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2.本案的上诉费由信达公司福建分公司承担。主要事实和理由是：一审判决在判决主文中已明确，如果香山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在此情形下，若继续要求香山公司支付判决确定的履行期间之后的利息和违约金，属于重复计算，将会加重香山公司的债务负担。因此，本案的利息和违约金仅应计算至判决确定的履行期限届满之日止，信达公司福建分公司无权主张判决确定的履行期限届满之日后的利息和违约金。信达公司福建分公司辩称：1.香山公司不是本案的上诉人，陈玲霞已不是香山公司法定代表人，其无权代表香山公司提起本案上诉。陈玲霞因犯非法吸收公众存款罪，现正处于缓刑期，且其因存在数额较大的债务到期未清偿，已被列为失信被执行人，不具备担任香山公司法定代表人的资格；在陈玲霞代表香山公司提起本案上诉前，香山公司唯一股东南亚集团（香港）有限公司（简称南亚公司）已于2018年7月6日召开董事会，决议免除了陈玲霞香山公司法定代表人的职务。2.一审判决关于利息、违约金计算至实际还款之日止的判项符合双方合同约定及法律规定。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付的迟延履行期间的债务利息具有惩罚性，本案不存在重复计算利息和违约金的情形。信达公司福建分公司向一审法院起诉请求：（一）香山公司立即向信达公司福建分公司偿还信闽资字[2011]34号《债权债务重组协议》项下债务本金1.95亿元及自2012年2月21日起至实际还款之日止的利息、违约金（利息、违约金按合同约定计算，暂计至2016年5月31日的利息为70246800元、违约金为246081871.68元）。（二）信达公司福建分公司有权以折价、拍卖或变卖等方式处置香山公司提供的抵押物[l.福建省××××路东侧，香山南侧的“香山国际游艇俱乐部2005G05地块”土地使用权和地上建筑物（厦国土房证第地00010112号）；2.位于福建省厦门岛东部香山避风坞的香山国际游艇俱乐部工程项目海域使用权（海域使用权证书编号：国海证103550015、国海证ll3550055）]，并从处置所得价款中优先受偿上述全部债权。（三）陈玲霞、方东洛对上述全部债务承担连带保证责任。（四）本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等）均由香山公司、陈玲霞、方东洛共同承担。一审法院认定事实：2007年6月28日，香山公司与中国建设银行股份有限公司厦门市分行（简称建行厦门分行）签订合同编号为HETO351981700200700033的《人民币资金借款合同》，约定：香山公司向建行厦门分行借款4.45亿元，用于“香山国际游艇俱乐部一期”项目的建设，借款期限自2007年7月2日至2012年7月1日；贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，自起息日起每l2个月调整一次；贷款按月结息；贷款逾期的罚息利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮65%，自起息日起每12个月调整一次等。2007年6月28日，陈玲霞、方东洛分别与建行厦门分行签订合同编号为CHET351981700200700045、CHET351981700200700044的《保证合同》，为香山公司与建行厦门分行签订的合同编号为HETO351981700200700033的《人民币资金借款合同》项下借款提供连带责任保证。合同约定的保证范围为主合同项下建行厦门分行的债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和建行厦门分行实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2010年1月20日，建行厦门分行与香山公司签订了一份编号为DYHETO351981700200700033002的《抵押合同》，约定香山公司以其合法持有的以下财产为其债务提供抵押担保：1.福建省××××路东侧，香山南侧“香山国际游艇俱乐部”2005G05地块的土地使用权（厦门市土地房屋权证编号：厦国土房证第地00010112号）；2.VIP综合用房在建工程；3.游艇俱乐部在建工程；4.游艇销售训练中心在建工程。担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金4.45亿元、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行厦门分行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建行厦门分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。上述《抵押合同》签订后，建行厦门分行与香山公司在厦门市房地产交易权籍登记中心办理了在建工程抵押登记，该中心出具的编号为No.201007270的《在建工程抵押权登记证明书》记载“房地坐落：环岛路东侧，香山南侧‘香山国际游艇俱乐部’2005G05地块；‘香山国际游艇俱乐部’在建VIP综合用房；‘香山国际游艇俱乐部’在建游艇俱乐部；‘香山国际游艇俱乐部’在建销售训练中心”。2011年6月30日，香山公司与建行厦门分行又签订了一份《抵押合同》，约定香山公司以其持有的位于福建省厦门岛东部的香山避风坞的香山国际游艇俱乐部工程项目海域使用权为其债务提供抵押担保；担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金4.45亿元、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行厦门分行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建行厦门分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。建行厦门分行与香山公司在厦门市海洋与渔业局办理了相应的抵押登记。建行厦门分行依约向香山公司发放了贷款4.45亿元，但前述借款到期后，香山公司尚有l.95亿元的本金未能如期偿还。2011年11月15日，信达公司福建分公司与建行厦门分行签订《债权收购协议》，约定建行厦门分行将其对香山公司的债权转让给信达公司福建分公司。同日，香山公司、陈玲霞、方东洛与信达公司福建分公司签订《债权债务重组协议》及《债权债务重组协议之补充合同》，约定：信达公司福建分公司已于2011年11月15日收购建行厦门分行所持有的香山公司贷款债权，收购时点债权余额为l.95亿元。因香山公司在短期内无法偿还到期债务，向信达公司福建分公司申请债务重组，经信达公司福建分公司审查，同意重新确定香山公司偿还债务计划。债务重组日为2011年11月15日。重组债务本金为l.95亿元。重组期限2年（含宽限期），即自2011年11月15日起至2013年ll月14日止。信达公司福建分公司给予香山公司偿还债务本金宽限期三个月，宽限期统一至2012年2月14日结束，香山公司自2012年5月21日起开始归还本金。自债务重组日起，贷款利率按重组协议约定执行，若基准利率上调，则前述利率按中国人民银行同期基准利率上调的幅度同等上调。宽限期内的利率为在五年期基准利率水平上上浮75.5％，上浮后的年利率为l2.372％（月利率10.31‰）。香山公司未在约定的宽限期内偿还本金及利息的，自宽限期结束次日起对未清偿的贷款利息和违约金按每日万分之五点七的利率执行，若基准利率上调，则上述利率即按中国人民银行同期基准利率上调的幅度同等上调。香山公司应在债务重组日起计算并按月支付当月利息，计息日为每月20日，付息日为每月21日，最后一期利息利随本清。香山公司应在重组期限内合理安排资金并按合同约定的计划表分七期归还债务本金。香山公司同意为重组后的债务提供抵押担保，具体权利义务仍按其与建行厦门分行签订的《抵押合同》约定执行。陈玲霞、方东洛同意继续为重组后的债务提供连带保证担保。若香山公司在协议约定的还款期限内逾期或未按照还款计划足额支付本金和利息，则按照未履约金额的每日万分之八计收逾期违约金等。2011年11月16日，建行厦门分行向香山公司送达了《债权转让通知书》，向陈玲霞、方东洛分别送达了《担保权利转让通知书》，香山公司、陈玲霞、方东洛对前述通知书所载明的事项均无异议，并表示同意向信达公司福建分公司履行《人民币资金借款合同》《抵押合同》《保证合同》约定的全部义务。之后，香山公司未能依照《债权债务重组协议》及其补充合同约定全面履行还本付息义务，陈玲霞、方东洛亦未履行其保证义务。
一审法院认为：信达公司福建分公司是经银行监管部门批准成立的非银行金融机构，其从建行厦门分行处受让讼争债权，取得债权人地位，并未改变本案金融借款合同的性质。《债权债务重组协议》及《债权债务重组协议之补充合同》是信达公司福建分公司与香山公司、陈玲霞、方东洛真实意思表示，香山公司在上述协议签订后，未依照还款计划还本付息，截至2016年5月31日尚欠信达公司福建分公司债务本金1.95亿元，应予偿还。信达公司福建分公司主张香山公司偿还1.95亿元自2012年2月21日起至2016年5月31日止的利息70246800元、违约金246081871.68元，以及2016年5月31日后，按照年利率28.8%计付利息和违约金，其主张的利息和违约金总计已超过年利率24%。根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》关于“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持”的规定，香山公司也提出了调整的请求，故对信达公司福建分公司主张的利息和违约金超过年利率24%的部分，不予支持。
综上，香山公司应向信达公司福建分公司偿还借款本金1.95亿元及该款自2012年2月21日起至实际还款日止按年利率24%计算的利息和违约金。陈玲霞和方东洛承诺继续为重组后的债务提供连带保证担保，现香山公司不能按期偿还借款本息，陈玲霞、方东洛应依约对上述欠款本息承担连带保证责任。陈玲霞、方东洛承担保证责任后，有权向香山公司追偿。结合编号为DYHETO351981700200700033002《抵押合同》的约定和登记编号为No.201007270的《在建工程抵押权登记证明书》的记载，香山公司提供抵押的“香山国际游艇俱乐部2005G05地块”地上建筑物应为香山国际游艇俱乐部在建VIP综合用房、香山国际游艇俱乐部在建游艇俱乐部、香山国际游艇俱乐部在建销售训练中心。香山公司自愿以其拥有的位于福建省××××路东侧，香山南侧“香山国际游艇俱乐部”2005G05地块土地使用权（厦门市土地房屋权证编号：厦国土房证第地00010112号）及香山国际游艇俱乐部在建VIP综合用房、香山国际游艇俱乐部在建游艇俱乐部、香山国际游艇俱乐部在建销售训练中心、香山国际游艇俱乐部工程项目海域使用权（海域使用权证书编号：国海证103550015、国海证113550055）为本案债务履行提供抵押担保，信达公司福建分公司有权就香山公司未能偿还的债务以香山公司提供的抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿。香山公司和陈玲霞主张信达公司福建分公司对香山公司不能履行还款义务负有主要责任，应承担违约责任，但其并未在一审法庭辩论终结前对此提起反诉，对香山公司、陈玲霞的该主张不予审查。信达公司福建分公司的诉讼请求除其同时主张的利息和违约金过高，应予调整外，其余诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。方东洛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、香山公司应于判决生效之日起十日内向信达公司福建分公司偿还债务本金1.95亿元及该款自2012年2月21日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息和违约金；二、信达公司福建分公司就判决第一项所确定的债务有权以香山公司提供抵押的福建省××××路东侧，香山南侧“香山国际游艇俱乐部2005G05地块”的土地使用权和香山国际游艇俱乐部在建VIP综合用房、香山国际游艇俱乐部在建游艇俱乐部、香山国际游艇俱乐部在建销售训练中心（厦门市土地房屋权证编号：厦国土房证第地00010112号）、香山国际游艇俱乐部工程项目海域使用权（海域使用权证书编号：国海证103550015、国海证113550055）折价或者以拍卖、变卖上述抵押财产所得价款优先受偿；三、陈玲霞、方东洛对判决第一项所确定的债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向香山公司追偿；四、驳回信达公司福建分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2598443元，由信达公司福建分公司负担591042元，由香山公司、陈玲霞、方东洛负担2007401元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。香山公司、陈玲霞、方东洛新提交了以下两组证据材料：1.厦门达嘉集团有限公司（简称达嘉公司）向信达公司福建分公司支付50万元的电子转账凭证复印件1份。证明目的为该50万元应作为香山公司偿还信达公司福建分公司的借款本金，在一审判决认定的1.95亿元借款本金中扣除。2.香山公司营业执照复印件（加盖香山公司公章）1份、从厦门市市场监督管理局调取的香山公司档案材料1份、南亚公司董事会文件复印件4份、《战略合作协议》及其补充协议复印件各1份、香港特别行政区高等法院禁制令1份。证明目的为陈玲霞仍然是香山公司的法定代表人，其可以代表香山公司提起本案上诉。信达公司福建分公司的质证意见为：对于第一组证据的真实性不予认可，该电子转账凭证是复印件；达嘉公司支付给信达公司福建分公司的50万元与香山公司无关，且本案上诉请求中上诉人已认可欠付的借款本金是1.95亿元。关于第二组证据，对营业执照复印件上加盖的香山公司公章的真实性不予认可，根据香山公司与中国金谷国际信托有限责任公司、南亚公司签订的《战略合作协议》约定，香山公司的公章应当由三方共管，陈玲霞单方面无法获取香山公司的公章；对从厦门市市场监督管理局调取的香山公司档案材料的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，虽然工商档案材料上载明陈玲霞为香山公司法定代表人，但是厦门市市场监督管理局曾于2018年3月1日要求香山公司变更法定代表人，陈玲霞拒不配合，南亚公司已作出董事会决议免去陈玲霞香山公司法定代表人职务；对南亚公司董事会文件真实性和关联性均不予认可，该文件不是原件，且无中文译本；对《战略合作协议》及其补充协议的真实性均无异议；对香港特别行政区高等法院禁制令的真实性无异议，关联性有异议，该禁制令并没有对南亚公司的董事会决议效力作出相反的规定或撤销该决议，因此南亚公司免去陈玲霞香山公司法定代表人职务的决议仍然有效，且香港特别行政区法院的禁制令在内地不是当然适用的。信达公司福建分公司新提交了以下证据材料：（2016）闽0203刑初68号刑事判决书复印件1份、中国执行信息公开网网页信息打印件2份、厦门市市场监督管理局《通知书》复印件1份、香山公司章程及章程修正案复印件各1份、《证明书》及《海峡导报》复印件各1份、南亚公司《声明书》复印件1份。证明目的为陈玲霞不具备担任香山公司法定代表人的资格，已被香山公司的唯一股东南亚公司免除了法定代表人的职务，其无权以个人签名的方式代表香山公司提起本案上诉，香山公司不是本案的上诉人。香山公司、陈玲霞、方东洛的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，但对《证明书》和《声明书》的合法性有异议；对信达公司福建分公司的证明目的不予认可。陈玲霞是否香山公司法定代表人应以工商登记为准。鉴于信达公司福建分公司对香山公司、陈玲霞、方东洛提交的从厦门市市场监督管理局调取的香山公司档案材料、《战略合作协议》及其补充协议、香港特别行政区高等法院禁制令的真实性均无异议，香山公司、陈玲霞、方东洛对信达公司福建分公司提交的（2016）闽0203刑初68号刑事判决书、中国执行信息公开网网页信息、厦门市市场监督管理局《通知书》、香山公司章程及章程修正案、《海峡导报》的真实性均无异议，本院对上述证据材料的真实性予以确认。对于香山公司、陈玲霞、方东洛提交的香山公司营业执照复印件（加盖香山公司公章），虽然信达公司福建分公司对营业执照复印件上所盖的香山公司公章的真实性提出异议，但其未能提供证据证实该公章是虚假的，故本院对营业执照复印件上加盖的该公章的真实性予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。信达公司福建分公司提交的《证明书》系香港特别行政区中国委托公证人出具，并加盖中国法律服务（香港）有限公司的转递专用章，来源合法，本院对其真实性予以确认。对上述证据的证明力，结合案件事实及其他证据予以认定。香山公司、陈玲霞、方东洛提交的电子转账凭证、南亚公司董事会文件均为复印件，且信达公司福建分公司对其真实性不予认可，本院不予采信；信达公司福建分公司提交的南亚公司《声明书》，因未按上述规定办理证明手续，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：香山公司工商登记的法定代表人为陈玲霞，南亚公司系香山公司持股比例为100%的股东。因陈玲霞犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，厦门市市场监督管理局于2018年3月1日发出《通知书》，要求香山公司办理法定代表人变更登记手续。2018年7月6日，南亚公司召开董事会，决议免除陈玲霞香山公司董事、董事长、法定代表人的职务。2018年7月16日，陈玲霞通过在上诉状中签名并按手印的方式，代表香山公司提起了本案上诉。2018年8月31日，应陈玲霞的请求，香港特别行政区高等法院发出禁制令，禁止南亚公司及其股东采取任何进一步措施促使香山公司法定代表人和董事的变更生效。2018年9月14日，香山公司、陈玲霞、方东洛就本案上诉费交纳事宜向本院提交《关于请求纠正上诉费收费标准的报告》，该报告加盖了香山公司的公章。二审中，广东金恒资产管理有限公司（简称金恒公司）于2018年11月12日向本院提交《债权转让合同》1份、《竞买成交确认书》1份、《恒丰银行业务委托书》2份、《中国建设银行单位客户专用回单》3份、《福建日报》1份，以证明信达公司福建分公司已将案涉债权转让给金恒公司。金恒公司并向本院提交《变更诉讼主体申请书》，申请将本案被上诉人由信达公司福建分公司变更为金恒公司。香山公司、陈玲霞、方东洛以案涉债权转让不合法，且未通知债务人为由，不同意将本案被上诉人变更为金恒公司。本院认为：（一）关于本案被上诉人主体应否变更问题。本案一审判决于2018年4月28日作出，信达公司福建分公司与金恒公司转让案涉债权的行为完成于一审判决作出之后。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条第一款规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有约束力。”本案香山公司、陈玲霞、方东洛均不同意变更被上诉人为金恒公司，且人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力，不变更诉讼主体亦不会影响受让人的实体权益。故综合考虑本案具体情况，为保证本案诉讼程序的稳定，本院对金恒公司提出的变更本案被上诉人为金恒公司的申请不予准许。

（二）关于香山公司是否本案上诉人问题。香山公司通过其工商登记的法定代表人陈玲霞提起本案上诉，后又于2018年9月14日向本院提交了加盖香山公司公章的《关于请求纠正上诉费收费标准的报告》，并在指定期限内交纳了上诉费用，故香山公司提起本案上诉符合法律规定。虽然信达公司福建分公司获悉陈玲霞在提起本案上诉前被香山公司唯一股东南亚公司免除了香山公司法定代表人的职务，主张陈玲霞已无权代表香山公司提起本案上诉，但是香山公司至今未办理法定代表人变更的工商登记手续，信达公司福建分公司也未能举证证明香山公司没有提起本案上诉的意思表示。此外，香山公司作为本案的主债务人，陈玲霞代表香山公司提起本案上诉并不损害香山公司及其股东南亚公司的利益。故综合考虑以上情况，本院对香山公司在本案中的上诉人主体资格予以确认。（三）关于一审判决香山公司、陈玲霞、方东洛加倍支付迟延履行期间的债务利息，是否属于重复计算利息问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该条规定计收的利息为迟延履行利息。迟延履行利息不同于一般债务利息，其兼具补偿性和惩罚性。计付迟延履行利息是民事强制执行措施之一，其目的是督促被执行人及时履行生效法律文书确定的义务。因此，迟延履行利息与一般债务利息存在本质上的不同，同时计算两种利息并不冲突，不存在重复计算的问题。故香山公司、陈玲霞、方东洛关于本案的利息和违约金仅应计算至判决确定的履行期限届满之日止，一审法院不应判决其承担判决确定的履行期限届满之日后的利息和违约金的上诉理由，不能成立。综上，香山公司、陈玲霞、方东洛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费279050元，由香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司、陈玲霞、方东洛负担。本判决为终审判决。

                                                                                                                                                                                                                                                               审   判   长  汪 军

                                                                                                                                                                                                                                                               审   判   员  王展飞

                                                                                                                                                                                                                                                               审   判   员  张爱珍

                                                                                                                                                                                                                                                               二〇一八年十二月二十八日

                                                                                                                                                                                                                                                               法 官 助 理    魏佳钦

                                                                                                                                                                                                                                                               书   记   员    费斯嘉

 文章来源：法务之家

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一、背景导读

《公司法》第 13 条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。2022 年 3 月 1 日施行的《市场主体登记管理条例》第 16 条第 1 款规定，申请办理市场主体登记，应当提交下列材料：（一）申请书；（二）申请人资格文件、自然人身份证明；（三）住所或者主要经营场所相关文件；（四）公司、非公司企业法人、农民专业合作社 （联合社） 章程或者合伙企业合伙协议；（五）法律、行政法规和国务院市场监督管理部门规定提交的其他材料。该条例第 24 条第 1 款规定，市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起 30 日内向登记机关申请变更登记。

据此可知，公司的法定代表人应当由董事长、执行董事或者总经理担任，具体由公司章程规定。公司在通过决议变更法定代表人后应当在规定的时间内及时办理变更登记。

然而，在向市场监督管理局申请办理法定代表人的变更登记时，往往需要原法定代表人签署申请书，或者转交由其掌管的公司印章和营业执照等资料。因此，若原法定代表人霸占职务，拒绝移交公司印章且不配合办理变更工商登记怎么办？

本文梳理了近年来人民法院对于公司法定代表人变更之诉的裁判观点，以便总结在此类型“公司控制权争夺战”中应当注意的要点。为免疑义，本文聚焦股东为争夺控制权而提起的法定代表人变更之诉，并不包括挂名的法定代表人请求涤除其法定代表人登记信息之诉。

二、案例检索与分析

（一）检索结果

笔者通过“请求变更公司登记纠纷”“法定代表人”“董事长”等关键词在公司类案件范围内进行搜索。使用 Alpha 等数据平台检索到近五年（ 2018 - 2023 年） 人民法院出具的判决书近千份（含法定代表人涤除登记之诉）。笔者将最高人民法院以及北京、上海、浙江、内蒙古等地法院比较具有代表性的案例汇总如下：

1. 韦某兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷

案号：（2022）最高法民再94号

裁判要旨：法定代表人是对外代表公司意志的机关之一，登记的法定代表人依法具有公示效力，但就公司内部而言，公司和法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人行使代表人职权的基础为公司权力机关的授权，公司权力机关终止授权则法定代表人对外代表公司从事民事活动的职权终止，公司依法应当及时办理工商变更登记。当事人被免职后，其个人不具有办理法定代表人变更登记的主体资格，案涉公司亦不依法向公司注册地工商局提交变更申请以及相关文件，导致当事人在被免职后仍然对外登记公示为公司法定代表人，在宝塔房地产公司相关诉讼中被限制高消费等，已经给当事人的生活造成实际影响，侵害了其合法权益。除提起本案诉讼外，当事人已无其他救济途径，故当事人请求宝塔房地产公司办理工商变更登记，依法有据，应予支持。

2. 王某廷请求变更公司登记纠纷

案号：（2020）最高法民再88号

裁判要旨：王某廷请求变更公司登记的诉讼请求系基于其已离职之事实，请求终止其与案涉公司之间法定代表人的委任关系并办理法定代表人变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议。因王某廷并非案涉公司股东，其亦无法通过召集股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。若人民法院不予受理申请人的起诉，则王某廷因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。故王某廷对案涉公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益，该纠纷系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。该项诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持，应通过实体审理予以判断。

3. 歙某庆、李某男请求变更公司登记纠纷

案号：（2019）浙民申1501号

裁判要旨：《公司法》规定只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过，公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现仅是一种记载方面的修改。公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。同时，章程对变更法定代表人没有明确规定“须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

4. 金铭控股有限公司与内蒙古金铭高技术开发有限公司请求变更公司登记纠纷

案号：（2019）内民终121号

裁判要旨：根据上述法律规定和公司登记（备案）申请书的要求，公司变更法定代表人和董事均需向公司登记机关申请变更登记和备案，且申请主体应为公司，而非股东。公司章程和股东会决议属于公司内部文件，法定代表人变更登记和董事备案，更换营业执照等事项亦产生对外公示效力，现金铭控股有限公司作为内蒙古金铭公司的股东，因无法办理法定代表人变更登记和董事备案，向人民法院起诉，属于人民法院的受案范围。一审法院以股东请求变更公司登记纠纷仅指因公司对股东的姓名或者名称及其出资额的登记产生的纠纷，不包括法定代表人及董事的变更登记，并不具有可诉性为由驳回金铭控股有限公司的起诉，属适用法律错误，本院予以纠正。

5. 汝吾教育系统有限公司与枫勤 (上海) 教育科技有限公司请求变更公司登记纠纷

案号：（2021）沪01民终6786号

裁判要旨：汝吾公司为枫勤公司的唯一股东，枫勤公司系汝吾公司在上海市设立的外商独资企业。上诉人提出，2019年8月6日，汝吾公司作出股东决议，并出具针对枫勤公司原法定代表人、执行董事及监事的免职书，任命并委派宋某为枫勤公司的新执行董事及新法定代表人、陈国某为枫勤公司新监事，而被上诉人未按上述决议办理相关变更手续。现上诉人据此提起本案诉讼，有诉的利益且原告主体资格。本案与案号为（2019）沪0120民初18033号公司证照返还纠纷案，在诉讼主体、法律关系及诉请上均不完全一致，故不构成重复起诉。

6. 陈某晶与上海华衍纺织科技有限公司、沈某华请求变更公司登记纠纷

案号：（2021）沪02民终713号

裁判要旨：华衍公司的工商登记信息显示沈某华持股90％，其离婚后也并未对该股权进行分割，即使该股权属于夫妻共同财产，也仅指向股权价值，并非指股权所包含的表决权。并且，华衍公司章程规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权。因此，在工商登记显示沈某华持股90％以及未对股权进行分割的情况下，沈某华持有华衍公司90％的股权，并享有90％的表决权份额。

沈某华于一审中已提供其于2019年3月25日将开会通知交与陈某晶的现场照片，且有律师事务所专业律师予以当场见证，可相互印证，而陈某晶虽否认其收到的系《股东会开会通知书》，但其未能提供相应证据推翻沈某华主张的事实，故综合比较双方举证，可以认定两次《股东会开会通知书》已依法送达陈某晶。基于此，沈某华享有华衍公司90％的股份以及表决权，并在2019年4月15日之前为华衍公司监事，在其与公司执行董事陈某晶发生纠纷的情况下，其作为享有公司90％股权的股东和监事召集和主持股东会，并无不妥；沈某华在两份股东会决议上表决同意也表明股东会决议已经股东会多数决通过。

任免公司法定代表人属于公司自治事项，华衍公司股东会决议以90％的表决权同意沈国元担任公司法定代表人，且并无证据证明沈某元存在不得担任公司法定代表人的法定情形，故2019年1月21日股东会决议对沈某元的任命合法有效。案涉两份股东会决议的其他内容均未违反法律、行政法规以及公司章程规定。

7. 宋某鸣与北京誉高投资基金管理有限公司等请求变更公司登记纠纷

案号：（2021）京03民终11665号

裁判要旨：本案的争议焦点是宋某鸣要求金翅飞公司变更其法定代表人登记是否属于法院的受案范围。一、二审法院根据《中华人民共和国公司法》及金翅飞公司章程的规定，认定法定代表人的变更属于金翅飞公司的自治事项并无不妥。故一、二审法院以宋某鸣的诉讼请求不属于人民法院应当受理的民事案件范围为由，裁定驳回宋某鸣的起诉正确。宋某鸣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

（二）案例分析

基于上述案例检索结果，笔者总结了提起法定代表人变更之诉的相关要点：

首先，本文讨论的法定代表人变更之诉属于法院的受理范围。在履行公司内部决策程序后，若原法定代表人或公司拒不配合办理变更登记义务的，公司股东有权提起诉讼请求公司履行法定义务。

其次，提起诉讼的前提是，公司已按照法律和章程规定就法定代表人的人选形成了有效的决议或决定。如公司无法通过意思自治进行变更，且除了提起诉讼外已无其他救济途径的，根据（ 2020 ）最高法民再 88 号、（ 2019 ）粤 01 民终 8692 号等案例的裁判理由，原法定代表人也有权径行向法院起诉请求变更法定代表人登记。

最后，胜诉后可携带生效判决书或协助执行通知书，以及其他登记所需材料，前往当地市场监督管理部门办理法定代表人的工商变更登记手续。

三、总结与建议

根据《民法典》第 61 条第 2 款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事 活动，其法律后果由法人承受。举例而言，法定代表人签署的合同，即使没有公司盖章仍然对公司产生法律约束力。结合《公司法》第 13 条的规定，只有公司的董事长或执行董事、总经理才有资格担任法定代表人，故法定代表人往往也掌控着公司的实际经营权。因此，法定代表人是公司控制权争夺战中的“必争之地”。

在公司的经营过程中，股东之间、原股东与新投资人之间往往因为经营理念或股权变更等事由导致法定代表人发生变更。此时，相关主体应未雨绸缪，提前规划变更法定代表人的内部意思表决机制，以准备或防范潜在的诉讼风险。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

                                

建设工程施工合同纠纷影响面大、审理复杂，一端连着发展大局，一端连着民生福祉，认定事实与适用法律难度较大。现节选该调研梳理出的问题及应对建议部分推送如下，欢迎了解：

一、审理过程中存在的问题

（一）关于合同效力问题

一是建设工程范围的界定。如何界定建设工程范围，如何判断合同是否为建设工程施工合同，目前尚没有统一、明确、具体的规定。

二是中标合法性的审查。实践中，部分建筑企业存在围标、串标，通过签订"阴阳合同"低价中标、高价结算，甚至为承接项目实施欺诈、行贿等违反招标投标法等效力性强制性规定行为。2019年至2021年，全省法院审理的建设工程施工合同无效案件中，因违反招标投标法等效力性强制性规定导致合同无效的占比约4%。

三是中标后合同变更是否属于实质性内容变更的判断。通过招投标订立的建设工程施工合同，应当根据招投标文件的内容确定合同的主要条款。但在实践中，承包人中标后，有的不按中标通知书内容签订合同，有的签订中标合同后又与招标人另行签订建设工程施工合同，甚至在中标合同之外，与投标人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，上述行为是否构成对中标合同实质性内容的变更，决定相关合同的效力。

四是主体资质、转包、违法分包或挂靠的审查。实践中，不具备工程建设资质的法人、自然人通过挂靠具备相应资质的法人来承包、分包工程，被挂靠的建筑企业通过收取管理费、定额利润等方式出借资质，不参与工程管理，不进行工程施工。也有部分案件是以内部承包、设立分公司为名，行挂靠、转包或者违法分包之实，出名公司收取定额利润、管理费。

此外，还有部分建设工程施工合同纠纷案件同时存在违法分包、层层转包或挂靠行为，实践中也出现从事工程转包、违法分包的中介服务人员。2019年至2021年，全省法院审理的建设工程施工合同无效案件中，因主体资质、转包、违法分包或挂靠导致合同无效的占比近80%。

（二）关于合同履行问题

一是建筑施工企业印章使用管理、项目经理授权范围不规范，对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，导致相关履行行为法律后果归属判断难。

二是工程签证管理比较混乱，有的签证不及时，有的签证工程量不完整，有的现场签证要素不齐全，有的现场签证尤其是对一些隐蔽工程的签证明显偏离事实，有的建设单位现场管理人员或监理人员盲目签证、重复签证，造成相关事实的认定困难。

三是因工程设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等情况，加之转包、违法分包现象大量存在，工程不同工序衔接不畅，导致各方对是否存在工期违约争执不下。2019年至2021年，全省法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工期违约问题的占比近10%。

四是工程施工作业面大、人员多、工序多、关系复杂、作业环境差，工序衔接多、中间交接多、隐蔽工程多，加之施工质量管理不到位等，工程施工质量争议也不少。2019年至2021年，全省法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工程质量问题的占比近10%。

（三）关于工程价款问题

一是工程价款数额认定。例如，计价方式争议，承包人采用固定总价、工程量清单计价模式后，因履行中实际投入远超预算要求据实结算；实践中还存在垫资施工、指定分包等情形，大大增加工程价款结算的复杂性。

二是财政评审拖延。不少建设工程施工合同当事人，特别是涉及公共工程等使用财政资金建设工程的，往往约定以财政评审结论作为工程价款结算依据。但实践中，有的因承包人、实际施工人没有及时全面收集施工资料，造成施工资料不完整、不规范甚至缺失，施工完成后未及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵，导致无法提交财政评审；有的在收到施工方提交的竣工结算资料后，因建设单位负责人调整，出现"新官不理旧账"现象，报送财政评审被一再延宕；有的地方财政部门在收到建设单位报送的待评审资料后，或碍于地方财政困难无正当理由长期压件不审，或虽组织评审却不合理压低工程价款而造成评审结果与实际投入偏差过大，导致工程价款结算无法推进。

三是司法鉴定成本畸高。工程价款结算争议中，往往需要借助司法鉴定认定工程量价，但当事人对是否启动司法鉴定程序、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定意见质证及采信等争议较大，而且司法鉴定本身耗时长、费用高，有的还不规范，例如，有的鉴定人员没有相应鉴定资质，有的鉴定人员不出庭接受质询，有的鉴定方法有误，还存在部分鉴定单位未围绕鉴定目的进行鉴定，出现鉴定意见不被采信的情况，给当事人增加较重的负担。2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件委托司法鉴定的，鉴定周期在60日以上1年以内的占近40%，鉴定周期在1年以上的占比近10%，鉴定意见不被采信的约占1%。

四是付款条件的认定。2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点涉及付款条件的案件占比达20%。主要原因是施工单位不注重收集、保留工程变更等签证资料、建设单位违约等证据材料，还有的当事人约定"背靠背"条款，导致起诉后涉及付款条件是否成就的相关事实难以认定。

（四）关于工程价优先受偿问题

2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工程价款优先受偿问题的达13%，其中，主张建设工程价款优先受偿权成立的近40%，不成立的达60%。从建设工程价款优先受偿权纠纷审理的实践来看，当事人争议的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权权利主体的确定，优先受偿权的行使条件及程序，优先受偿权的行使对象及受偿范围，优先受偿权行使期间起算点的确定，优先受偿权的转让等。

对这些争议焦点的分析结论，往往关涉优先受偿权的成立与否。需指出的是，该项权利是为了保障工程价款债权实现的一种法定优先权，对其他债权人特别是一般抵押权人的权益影响重大，经常出现在执行异议之诉案件中。

二、法律适用中的意见建议

(一) 关于合同性质的认定

判断讼争合同是否为建设工程施工合同，关键在于判断合同标的是否为建设工程。判断是否为建设工程，主要可以从承包人的资质和项目规模两个方面来区别和认定。

从承包人的资质看，法律和行政法规要求建设工程承包人必须是具有一定资质的法人，因此对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程。

从项目规模看，建设工程项目一般耗资巨大、质量要求严格，主要包括土木工程、建筑工程、安装工程和装修工程。实践中，园林绿化工程，农民自建低层(四层及四层以下)住宅，房屋修缮活动、家庭装修装饰及小型工装活动，企业建设临时简易房屋建筑，老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程，农业温室大棚建设等，一般不属于建设工程。

(二) 关于合同效力及相对性认定

针对建设工程施工合同的特殊性，在合同效力及合同相对性的认定上，既要遵循契约自由原则，还要注意以下情形。

1. 挂靠

参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等。

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。多数意见认为，实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，承包人对合同无效后果应当承担相应的责任，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但可以向被挂靠人主张权利。

对“发包人明知”可以从以下方面认定：(1) 挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者双方存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；(2) 发包人在工程项目招标、合同签订等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；(3) 挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间的挂靠事实。

2. 异常盖章

一般情况下，盖章是法人作出要约、承诺意思表示的方式，是确定合同当事人的依据，也是确定承担合同权利义务的依据。但在建设工程施工合同纠纷案件中，两种异常盖章行为的效力需要审慎辨别。

(1) 对外签订合同加盖项目部印章。一般情况下，项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担。但若印章有对外签订合同限制或对印章真实性有争议的，须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，须由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使用过上述印章或该印章与备案印章相符。

(2) 加盖材料收讫章、资料专用章。原则上，材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部间业务交流请示报送等工作，之所以不认可超出印章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。但是，若相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，足以让相对方相信其具有对外签订合同或相应文件的效力的，则不宜认定讼争合同对企业不发生效力。

（三）关于工程款优先受偿认定

关于工程价款优先受偿权的认定，主要涉及行使权利的主体、优先受偿的范围以及行使的合理期限、主要方式等。

1. 关于行使优先受偿权的主体

与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款的优先受偿权，关于挂靠人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，我们倾向于持否定观点。

2. 关于行使优先受偿权的合理期限

建设工程价款优先受偿权的起算点从“应当给付建设工程价款之日”起计算。建设工程施工合同对付款时间有明确约定的，按合同约定确定。

合同解除，发包人和承包人就合同解除后工程价款的支付另行达成协议的，为该协议约定的应支付建设工程价款之日。应付款时间经发包人与承包人协商延后的，建设工程价款优先受偿权的起算点随之延后，但为避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人利益，人民法院可审查，若承包人、发包人存在恶意串通损害第三人利益情形的，则应以原合同约定的付款日期为应付款时间。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(1) 建设工程实际交付的，为交付之日；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；(2) 建设工程未交付，建设工程价款也未结算，人民法院或仲裁机构确认发包人欠付承包人工程价款的，为承包人起诉之日。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

3. 关于优先受偿权行使的主要方式

以下属于依法行使建设工程价款优先受偿权的情形：(1) 建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权的；（2) 自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程价款的；(3) 申请人民法院将该工程拍卖以实现工程价款债权的；(4) 申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权的；(5) 以书面形式向发包人明确表示主张优先受偿权的。

承包人在建设工程价款的诉讼或仲裁中，未主张建设工程价款优先受偿权的，在执行程序中，承包人仍可向发包人主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是一种法定优先受偿权，我们倾向于认为，该权利具有从属性且不具有人身专属性，可以随工程价款债权一并转让。双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，要防止因虚假诉讼损害不特定第三人合法权益的情形。

(四) 关于工程价款结算认定

工程价款结算是发包人与承包人最为关注的焦点之一，实际施工人与发包人没有合同关系，双方无权结算建设工程价款。在工程价款结算中，需要处理好以下问题。

1. 工程签证的效力

在签证人员、签证时间及形式与合同约定不符的情况下，应当根据法律和司法解释关于委托授权、职务代理以及表见代理的相关规定，结合合同订立和履行中的具体情形认定签证行为对合同当事人的效力，但有证据证明虚假签证的除外。

2. 抗辩事由的审查

建设工程施工合同是一种双务合同，一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。实践中，发包人以承包人未交付发票作为拒付工程价款抗辩事由的，因交付发票并非合同主要义务而支付工程价款系合同主要义务，原则上不予支持。但讼争合同另有明确约定的除外。

3. 工程价款及孳息的确定

建设工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容索赔事项，进行工程竣工结算。因发包人未按合同约定支付工程进度款，如承包人解除合同的，在已完工工程质量合格的情形下，双方当事人应当按照合同约定进行结算。

4. 发包人欠付责任的认定

发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的范围仅限定为建设工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅限于只经一手转包或违法分包的实际施工人。

5. 财政评审结论的性质

财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响发包人与承包人合同效力及履行。但是，建设工程施工合同明确约定以财政评审结论作为结算依据的，财政评审结论应当作为建设工程价款结算的依据。当事人有证据证明财政评审结论具有不真实、不客观的情形，违反法律规定或合同约定的，法院应对财政评审结论进行实质审查。

(五) 关于建设工程质量异议审查

建设工程质量涉及公共安全等重大问题，对建设工程质量异议要审慎把握司法介入的程度。

1. 质量异议性质的认定

作为被告的发包人提出工程质量异议的，以下情形，属于抗辩：(1) 发包人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；(2) 发包人提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的。

以下情形，发包人应当反诉或者另行起诉：(1) 发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；(2) 发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；(3) 发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后主张修复费用的；(4) 承包人逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。

2. 质量异议的审查

实践中发生工程质量问题争议的，往往要借助司法鉴定来审查。建设工程未经验收，发包人擅自使用，人民法院支持支付建设工程价款请求的，不应在文书中表述“质量符合合同约定或质量合格”，可向建设工程管理机构提出司法建议，要求有关部门加强对建设工程质量监督管理。

3. 缺陷责任期与保修期的区分

工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年，具体由发包、承包双方在合同中约定。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算，具体由发包、承包双方在合同中约定，但不得低于法定最低保修年限。

在缺陷责任期内，由于承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。发包人返还质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。

4. 工程质量瑕疵修复费用的承担

如果承包人愿意修复，而发包人不愿意由承包人修复也未通知承包人修复的，发包人不能直接诉请支付修复费用或者直接委托第三人修复并诉请支付所产生的修复费用；如果承包人拒绝修复，或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格，或者承包人在合理期限内未进行修复的，发包人可以另行委托第三人进行修复，所产生的合理修复费用可依发包人请求从应付工程价款中予以扣除。

(六) 关于工期违约责任认定

建设工程逾期完工，发包人要求承包人承担违约责任，承包人以发包人未及时支付建设工程价款提出抗辩的，应审查发包人逾期支付建设工程价款与承包人停(窝)工的因果关系，并根据不同的情况作出不同的认定：

(1) 合同约定逾期支付工程进度款一定天数后可以停工的，在约定天数届满后，发包人仍未支付工程进度款的，约定天数届满之日即停工日期，并应当办理停工签证，或有真实停工的证据佐证。

(2) 合同未约定逾期支付工程进度款可以停工的，承包人在发包人逾期支付工程进度款后，办理停工签证手续的，从签证确认的停工日期起计算工期扣延及停窝工损失。

(3) 商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，应当由承包人进行赔偿，若发包人与购房者之间约定的逾期交房违约金赔偿比例明显过高，则需要进行综合考量后，依法予以认定。

(七) 关于涉建设工程司法鉴定

在建设工程施工合同纠纷案件审理中，司法鉴定发挥着重要作用。

1. 涉建设工程司法鉴定的审查

除依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》进行审查后，还应特别注重鉴定事项、鉴定材料、鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程、鉴定程序以及鉴定意见书的形式和结论等实质内容的审查。需要注意的是，鉴定意见书存在明显瑕疵的，可要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

2. 无法以财政评审完成建设工程价款结算情况的司法鉴定启动

发包人收到完整结算文件后在合理期限内未提交财政评审部门的，或者财政评审部门在收到结算文件后未出具财政评审结论，在人民法院给予合理期限并告知未按时完成评审作出结论相应后果后，仍未出具财政评审结论且无正当理由的，可以准许当事人鉴定申请。

3. 申请鉴定事项无法鉴定的处理

在正选鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，依次征询备选鉴定机构的意见。经摇号选择的鉴定机构均表示无法鉴定，各方当事人一致同意的，可重新选择鉴定机构或聘请若干专家组成鉴定组进行鉴定；各方当事人无法达成一致意见的，认定申请鉴定事项无法鉴定，则依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情况，认定案件的基本事实。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

在认定法律关系时，往往会有当事人主张双方并非承揽关系而是雇佣关系，那么该如何区分承揽关系与雇佣关系？

案例详情

2021年5月，王某、张某、李某为A公司车间铺设自来水管。某日，王某在架设水管时，从梯子上跌落受伤，张某、李某立即将其送往医院。经诊断，王某左髌骨粉碎性骨折伴支持带损伤、左足踇趾趾间关节开放性脱位。

王某认为，A公司雇佣其进行施工，自己在施工过程中受伤，该公司作为雇主，应承担相应民事责任。故王某以提供劳务者受害责任纠纷为由，将A公司起诉至天津市宝坻区法院，要求A公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计人民币8万余元。

因张某、李某与本案处理结果有法律上的利害关系，法院依法追加其二人为第三人参加诉讼。

被告

原告王某与本公司不具有劳务雇佣关系。本公司将工程交付给以张某为代表的具有施工资质的B公司承揽施工，王某系因自身在施工中不注意安全防范、未采取安全有效的防护措施而受伤，本公司对其损害后果不具有过错。因此，王某起诉本公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

本案有两个争议焦点

一、原、被告及第三人之间的法律关系及责任问题

根据原告王某与第三人张某、李某陈述，王某与第三人李某并不受雇于张某，亦不受雇于张某的公司，三人是带着工具和所需材料去干活，干完活后，材料费用平摊，工钱平分。因此，三人的合作模式、报酬分配方式更符合松散型合伙的特征，故法院确认在案涉工程中三人构成松散型合伙关系。对于原告提出的其受雇于被告的主张，法院不予采信。

被告A公司抗辩其将案涉工程承揽给B公司，但在庭审质证时，被告方证人韩某（系该公司业务经理）陈述，其在与张某联系时，并未询问张某的公司名称及公司资质问题，是在事故发生后，查询所知B公司的准确信息。故对于被告抗辩将案涉工程承揽给B公司，法院不予采信。

从实际施工情况可知，被告与原告及第三人之间构成事实上的承揽关系。综上，本案原告以“提供劳务者受害责任纠纷”作为案由有误，应为“健康权纠纷”。

二、责任承担问题

被告将案涉工程承揽给不具有施工资质的原告及第三人，存在选任过失，对原告损失应承担相应赔偿责任。根据其过错程度与损害后果之间的因果关系，法院酌情确定被告对原告损失承担30%的赔偿责任。原告不要求第三人张某、李某承担赔偿责任，不违反法律规定，法院予以照准。

法院依法判决被告A公司于本判决生效后五日内，赔偿原告王某各项经济损失人民币2万余元，并驳回原告王某的其他诉讼请求。

结语

承揽合同与雇佣合同的区别，主要有以下几点：

1. 从合同标的来看：承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，承揽合同看重工作成果；雇佣合同则是以雇员的劳务为标的，雇佣合同强调劳务本身。

2. 从双方当事人的地位来看：在承揽合同中，承揽人与定作人相对独立，双方没有从属关系。在雇佣合同中，雇员必须听从雇主的安排，接受雇主的指挥、监督和管理，雇主与雇员之间存在从属关系。

3. 从提供工具的主体来看：承揽合同中，一般由承揽人自带工具。而雇佣合同中，雇员工作的场所、工具等由雇主提供。

4. 从报酬给付方式来看：承揽合同中，定作人对承揽人的工作成果检验后一次性支付报酬。而雇佣合同中，雇主一般是按天数在固定时间向雇员支付报酬。

5. 从风险承担来看：承揽合同中，承揽人在工作过程中对第三人造成的损害或是承揽人发生的危险和意外，一般由承揽人自己承担责任。而雇佣合同中，雇员在从事工作过程中造成第三人的损害，雇主应当承担责任；雇员自身遭受人身损害的，适用工伤保险制度，或者由雇主根据过错承担责任。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

在现实生活中，农民工受雇于包工头，到建筑工地从事劳动，在工作中受伤后，如何才能更好地维权？是向劳动部门申请工伤鉴定还是向人民法院提起诉讼？

一、农民工能否申请工伤认定？

农民工到工地打工，一般都是受雇于包工头，而与建筑公司之间没有直接的联系，但是，包工头并不具备建立劳动关系的主体资格。那么，农民工能否申请工伤认定呢？

2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

《人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

因此，从上述规定可以看出，虽然认定劳动关系一般应以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，但也有例外情形，如果建筑公司将项目、工程、业务承包给包工头，或者包工头挂靠建筑公司施工，由包工头雇佣的农民工在工作时受伤，应当由用工单位作为承担工伤保险责任的主体。所以，农民工在工地受伤完全可以申请工伤认定。

最高人民法院在（2021）最高法行再1号民事裁定书中认为：“首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。”

二、农民工受伤提起提供劳务者受害责任纠纷与认定工伤有什么区别？

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，农民工如果选择包工头作为被告向法院提起诉讼也是可以的。

但是，工伤认定与法院诉讼是完全不同的两个程序，并且两者在最终的结果上也存在重大不同：

1、两者适用的法律不同：前者适用《工伤保险条例》及各地市的实施办法；后者适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。

2、两者承担责任的过错原则不同：前者是无过错责任原则，既不以劳动者是否存在过错作为赔偿数额的认定依据；后者是过错责任原则。

3、两者的举证责任不同：前者适用举证责任倒置；后者则是谁主张谁举证。

4、两者权利人行使权利的期限不同：前者用人单位应在事故发生之日起三十日内申请工伤，单位不申请的，劳动者或其近亲属可在事故发生一年内申请；后者由适用诉讼时效三年的规定。

5、两者赔偿的范围不同：前者赔偿范围包括“支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期工资、工伤复发待遇，造成残疾的，还应当支付一次性伤残补助金、伤残津贴（1-6级）或一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（5-10级），造成死亡的，还应当支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”；后者范围包括“工伤与劳务损害的赔偿范围不完全相同，差异性范围已用蓝色字体标注。需要特别注意的是，工伤中只有因工死亡时才可享受供养亲属抚恤金，而劳务损害中无论残疾或是死亡，均可享受被扶养人生活费。”

6、两者的赔偿主体不同：前者是用人单位；后者是包工头。

7、处理机构和依据不同：前者是劳动保障部门，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准；后者是法院，依据《人身损害伤残程度鉴定标准》。

三、农民工异地受伤如何办理工伤认定？

农民工异地受伤后，应当在生产经营地进行工伤认定和劳动能力鉴定。

劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第三条规定“用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受工伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。《山东省关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（鲁劳社函【2006】23号）第三条规定“……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受工伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按生产经营地的规定，用人单位必须依法支付工伤保险待遇”。

最高人民法院在（2017）鲁行再12号民事裁定书中认为：“劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第三条规定‘用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇’，《山东省关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（鲁劳社函【2006】23号）第三条规定‘……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按生产经营地的规定，用人单位必须依法支付工伤保险待遇’，《济南市关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（济劳社字【2006】97号）第七条规定‘外地注册的用人单位，未在注册地参加工伤保险，又未在本市参加工伤保险，农民工受伤后，按照本通知第六条的规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位按照《工伤保险条例》及本市规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用’。根据上述规定，本案申请人张某在被申请人管辖范围内发生工伤事故，而用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险，被申请人作为张某用人单位生产经营地的劳动保障行政部门具有受理权限。因此，被申请人作出的（2015）济人社伤字第0201号不予受理通知书没有法律依据。”

文章来源：法务之家

裁判要旨

近年来，涉及快递员、外卖员等新就业形态劳动者群体的矛盾纠纷逐步增多，针对该群体合法权益的保障也成为法院审判的重点难点。本案即外卖员因交通事故受到人身损害后与用人单位发生的工伤保险待遇纠纷。如何把握交通事故与工伤竞合的赔偿规则以及用人单位为员工购买商业保险能否冲减工伤保险责任，是本案值得探讨研究的重点。

一、交通事故与工伤竞合时，劳动者能否获得双重赔偿。首先，外卖员在交通事故纠纷中是人身侵权的受害人，可获得侵权赔偿；其次，外卖员基于劳动者身份，在发生工伤时，与用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，工伤保险制度遵循无责任补偿原则，客观上存在工伤事实，用人单位即承担工伤保险赔偿责任。侵权赔偿与工伤保险赔偿二者基于同一损害事实，但存在于不同的法律关系中，适用不同的法律规范，承担责任的主体也不同，互不排斥，所以，受害人可依照相对应的法律规定获得用人单位与侵权人的双重赔偿。用人单位与侵权人各自承担所负赔偿责任，不因受伤职工是否先行获得一方赔偿、实际损失已经得到全部或部分补偿而减轻或免除另一方的责任。

二、用人单位为员工购买商业保险能否冲减用人单位的工伤保险责任。工伤保险是社会保险制度的组成部分，用人单位参加工伤保险是一种法定义务，商业保险区别于工伤保险的法律强制性，属于用人单位给予劳动者的福利待遇，故用人单位为劳动者购买的商业保险不能冲减工伤保险。

基本案情

蒋某某为江苏某公司的外卖骑手，2021年1月在接单派送途中发生道路交通事故。劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认申请人（蒋某某）与被申请人（江苏某公司）在2019年7月至2021年5月期间存在劳动关系。2021年8月20日，山东省枣庄市市中区人力资源和社会保障局对蒋某某作出工伤认定。2022年2月，蒋某某就一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、经济补偿金向山东省枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。后，蒋某某不服裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。另查明，江苏某公司作为投保人在保险公司投保了《骑手雇主责任保险》，被保险人江苏某公司，雇员姓名蒋某某，保险期间自2021年1月27日至2021年1月28日。

法院判决

（一）被告江苏某公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、解除劳动关系经济补偿共计280549.79元；

（二）驳回原告蒋某某其他诉讼请求。

法官说法

曹利君，山东省枣庄市市中区法院民一庭庭长，一级法官

劳动者的合法权益受法律保护。蒋某某在江苏某公司从事骑手工作时发生道路交通事故，其所受伤害被认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤情构成九级伤残，应当享受工伤保险待遇。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条规定，“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，江苏某公司未为蒋某某缴纳工伤保险，因此蒋某某依法享有的工伤保险待遇，应由江苏某公司承担保险替代责任。蒋某某的工伤待遇是基于劳动关系，属于劳动者的法定权利。故江苏某公司抗辩以为蒋某某投保的商业保险冲减工伤保险待遇的主张不能成立。

法条链接

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条  依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国社会保险法》第四十一条  职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

《工伤保险条例》第三十条  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第六条  工伤保险费的征缴，按照《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定执行。用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

公司提供担保不同于自然人提供担保，根据公司法及相关司法解释的规定，本文将探讨哪些主体能够提供担保、公司提供担保的程序要件、相对人的审查义务、公司的法定代表人超越职权与相对人订立担保合同的处理规则等，以期对读者有所帮助。

1  哪些是适格主体？

法人提供担保与自然人对外提供担保不同，法人提供担保或保证的，除要符合担保物权和保证的要件外，还需要满足特殊的主体资格条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五条、第六条规定，下列主体原则上不得对外提供担保：

（一）机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

（三）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
  1.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
  2.以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

2  公司对外提供担保的需要符合哪些程序？

根据公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据上述法律条文的规定，公司提供担保可以分为公司对外提供担保和公司为股东和实际控制人提供担保，而这两种担保方式需要满足的程序是有区别的：

（一）公司对外提供担保需要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；而公司为其股东和实际控制人提供担保，只能由股东会或者股东大会决议，不能由董事会决议，如果公司章程规定可以由董事会决议，那么该决议因违反法律的规定而无效，更不能对相对人产生法律效力。

（二）公司为其股东或实际控制人提供担保，在经公司内部股东会或股东大会表决时，该股东或者实际控制人不得参加表决，且必须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3  相对人需要注意的审查义务有哪些？

公司作为担保人提供担保，除了要订立担保协议之外，根据上述法律规定，还要有内部表决的程序，那么对于相对人来说要主要承担哪些审查义务呢？

公司法第十六条规定的公司担保的内部表决程序，对于相对人来说要注意相应审查义务，但这种审查义务不宜过重，否则就会加重相对人的负担，相对人也不可能尽到严格的审查义务，所以此处的审查义务只要相对人尽到形式审查义务即可，即如果公司对外提供担保，相对人在与公司订立担保合同时需要求公司提供经过董事会或者股东会、股东大会表决该担保事宜的决议；如果公司为其股东或实际控制人提供担保的，相对人需要有经过股东会或者股东大会表决的决议；至于上述决议是否是伪造、变造等，相对人不必尽到全面的审查义务。但根据《担保制度解释》第七条规定，如果公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。

4 公司的法定代表人违反公司提供担保的章程规定与相对人订立担保合同的处理规则是什么？

根据《担保制度解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。上述法律条文规定的相对人是否善意的标准应根据相对人是否尽到形式审查义务来判断。

在相对人善意时，担保合同对公司发生法律效力，公司自然要承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，若公司作为担保人有过错的，相对人可以请求公司承担相应的赔偿责任。具体的赔偿标准参照第十七条规定来确定：
主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

5  公司对外提供担保案件的裁判思路。

公司对外担保案件的基本裁判思路可归纳为以下几个步骤：

（1）先看有无公司决议。法定代表人未经公司决议程序，也不符合公司章程的约定对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，直接与公司签订担保合同的，可推定相对人并非善意，因而公司不承担担保责任。

（2）基于当前我国公司治理的现状，关于越权代表产生的公司担保不一定都是无效的：首先，公司法第十六条并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，公司内部的决议程序，不得约束善意的第三人；第三，该条并非效力性强制性规定；第四，《九民纪要》第十九条规定了4种例外情形、《担保制度解释》第八条规定了3种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。

注：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

  （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

  （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

  （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

  （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（3）有公司决议的，要看是否为适格决议。 根据公司法第十六条、《九民会议纪要》第 十八条的规定，应区别公司对外担保与公司为其股东或实际控制人提供担保：公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或股东大会决议，公司对外提供担须经董事会决议、股东会或股东大会决议 。

（4）尽管有公司决议，但在公司决议伪造、变造等情况下，已经尽到必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表的规定请求公司承担担保责任。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院