【裁判要旨】 案涉工程竣工后，双方并未按照上述合同的约定进行竣工结算，即起诉之前，案涉工程欠款数额尚未最终确定，剩余工程款的给付期限并不明确。而债务履行的诉讼时效期间是自履行期限届满之日起算。故建工集团向一审法院起诉要求水泥公司给付尚欠工程款及利息，并没有超过法定诉讼时效期间。水泥公司称建工集团的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终1274号

上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江建工建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市黄山南路17号。

法定代表人：李卫忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李永燕，江苏金荣恒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：大同市云中水泥有限责任公司，住所地山西省大同市云岗区上窝寨村。

法定代表人：封桂英，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩泓，山西法铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨艳，山西悦澜律师事务所律师。

上诉人镇江建工建设集团有限公司（以下简称建工集团）因与上诉人大同市云中水泥有限责任公司（以下简称水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人李永燕、王新磊，上诉人水泥公司的委托诉讼代理人韩泓、杨艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工集团上诉请求：（一）请求判令水泥公司增加支付钢结构部分少算、漏算工程款1600万元；（二）请求依法改判建工集团对涉案工程在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；（三）请求判令水泥公司承担欠付工程款利息24278884.27元（暂按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月20日，此后应按贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；（四）依法改判建工集团不承担工程造价鉴定费用；（五）依法判决水泥公司承担一审、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：（一）山西圣丰泰工程造价咨询有限公司（以下简称圣丰泰造价公司）出具的鉴定报告少算和漏算钢结构部分工程款共计1600万元，一审法院再次认可鉴定机构“以鉴代审”的结论，实属不当。

1.B标段钢结构喷砂除锈工程量明显少算。在一审庭审质证过程中，鉴定人对该部分少算工程量的原因无法作出合理解释。根据施工程序，在钢结构施工过程中所有的钢构件在交付安装之前，都要先进行喷砂除锈。但鉴定报告显示：B标段喷砂除锈部分的钢材用量明显少于B标段钢结构部分的钢材总用量，其结论既不符合钢结构施工规范要求，也与施工实际不符，明显是错误的。2.全部钢结构工程所用钢材价差明显少算。在施工过程中，案涉钢结构工程的钢材采取部分甲供和部分施工单位自购两种方式。其中甲供钢材部分，鉴定报告应当按照建设单位扣款单价计入工程决算；建工集团自购钢材部分，鉴定报告应当按照建设单位签证价格计入工程决算。但鉴定机构按照其自行认定的工程钢材采购价格计算工程造价没有依据，且在庭审质证过程中，鉴定人员对该部分少算钢材价差的原因无法作出合理解释。3.鉴定机构对部分钢结构子项少计算一遍油漆工程量。4.鉴定机构对部分钢结构子项少计算焊缝加热工程量。根据规定，在零下五度的天气状态下进行钢构件焊接，建设单位应当另行支付焊缝加热费用，该费用已由双方签证单予以确认，但鉴定机构未予确认是错误的。5.鉴定机构对部分钢结构子项超高吊装费未予计算。该部分费用有签证单可以确认，定额中也有该费用的规定，鉴定机构未予计算是错误的。6.鉴定机构对砂岩破碎、铁粉卸车坑钢结构项目中焊接钢梁（漏算钢材321.98吨）未予计算。该部分工程图纸已经交付给鉴定机构，但鉴定机构仍然声称该部分图纸未予交付，并据此不予计算该部分工程量是严重不负责任的行为。另外，焊接钢柱及焊接钢梁均为锰钢板非普通钢板，鉴定机构按照普通钢板计算造价是错误的。7.鉴定机构对石灰石预均化库钢结构项目中库顶无缝钢管钢屋架未予计算。庭审质证过程中，鉴定机构认为该部分工程量没有图纸无法计算。但鉴定机构在接受全部鉴定资料及整个鉴定过程中从未向建工集团提出补充该部分工程图纸的要求，更未提出以现场勘查实物作为工程造价鉴定依据。8.鉴定机构对辅助原料与原煤堆棚钢结构项目中的材料单价确认错误。上述工程施工中使用的焊接钢柱及焊接钢梁均为锰钢板而非普通钢板，鉴定机构对此仅按普通钢板计算造价明显错误。（二）一审法院认为建工集团于2015年4月起诉时没有主张按照实际交付时间计算工程款，重审时增加该诉讼请求已经超过六个月的除斥期间，并据此否定建工集团对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权是错误的。1.一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的理解错误。该条款中优先受偿权起算点包含两层意思：一是发包人应当给付工程款的数额是确定的，二是发包人应当给付工程款期限已经届满。本案中，建工集团根据合同约定将工程竣工结算资料交予水泥公司审核后，水泥公司迟迟不予审核结算，建工集团无奈诉至法院，要求确定水泥公司给付工程款的数额和应当给付时间。因水泥公司欠付建工集团工程款数额及支付时间待生效判决加以确认。建工集团在一审重审中，即在欠款数额和支付时间确定后，增加工程款优先受偿权的诉讼请求，并没有超过六个月的期限。一审法院对此认定错误，理应纠正。（三）一审法院以建工集团对新增加的支付工程款利息的诉讼请求未在法院规定的期限内交纳相应诉讼费为由，对该项诉讼请求不予审理，程序违法。1.一审法院没有明确需要补交诉讼费用的金额，也没有确定补交诉讼费的期限。关于补交诉讼费问题既没有充分向建工集团释明，更没有向建工集团送达缴费通知单，建工集团不知道需要交纳的诉讼费金额和期限，也不知道诉讼费应当交到哪个银行账户中。2.利息损失部分的诉讼费没有交纳责任不在建工集团。一审法院未告知建工集团未补交诉讼费用的后果，也没有按民事诉讼法的规定作出相应的裁定书，而是直接在判决书中对该问题作出处理，剥夺了建工集团在案件审理过程中的救济权利。请求二审法院在查明事实的基础上，对建工集团主张的利息损失作出审理和判决。（四）一审法院关于工程造价鉴定费的承担判决不合理。1.根据合同约定和法律规定工程造价审核的责任在水泥公司，因水泥公司拒绝履行工程造价审核义务而支付的鉴定费用，理应由其承担。案涉合同第33条约定：“发包人应当在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的两个月内审核完毕，并按审核价扣除工程应扣款项后予以支付”，建工集团于工程结束后在2012年12月2日即向水泥公司递交了《施工资料汇总表》，2012年11月2日和2012年11月8日向水泥公司递交了工程决算资料和工程资料，但水泥公司违背合同约定，长期恶意拖延工程决算审核，并以此为由拒付所欠工程款项。建工集团通过法院委托进行工程造价审核的原因是因为水泥公司拒绝履行工程造价审核义务，故由此产生的工程造价审核费用应当由水泥公司承担。2.第一次鉴定和第二次鉴定的鉴定结论均存在严重的少算漏算问题，且在建工集团对鉴定结果提出异议后，鉴定机构完全无视建工集团的异议，直接作出部分结果虚假的鉴定报告，造成本案产生了巨额的重复鉴定费用。鉴定机构如此做法已经严重损害了建工集团的合法权益，拖延了案件的审理进度，致使一审法院两次做出了“以鉴代审”的错误判决，浪费了大量的司法资源。据此，对于鉴定机构收取的两次鉴定费用，一审法院应当责令鉴定机构予以退还，由其对自己的错误做法承担相应的后果和责任。对于鉴定机构不能退还部分，一审法院应当判令水泥公司全额承担。

水泥公司答辩称：（一）建工集团主张钢结构部分少算漏算1600万元没有事实和法律依据。水泥公司不仅不欠建工集团的工程款，还超付了8892649.28元。（二）建工集团主张的建设工程价款优先受偿权已超过6个月的除斥期间，一审法院不支持建工集团的该项诉请，认定事实清楚、适用法律正确。（三）建工集团直接在二审中主张应给付其工程款利息24278884.27元无事实和法律依据。一审法院明确告知建工集团应在规定时间内，对其增加的给付工程款利息的诉讼请求补交诉讼费，但建工集团未予交纳，一审法院对建工集团的该诉讼请求不予审理符合法律规定。（四）本案工程造价鉴定费用应全部由建工集团承担。建工集团刻意回避案涉工程经过招投标的事实，主张《建设工程施工合同》《补充协议》无效，目的是通过主张合同无效，免除其责任。意图通过司法鉴定实现其低价揽活高价结算的不良企图，背离了合同法确定的诚实信用原则。

水泥公司上诉请求：（一）撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初519号民事判决第一项，驳回建工集团的全部诉讼请求；（二）一审诉讼费、第一次鉴定费、第二次鉴定费、上诉费由建工集团承担。事实和理由：（一）双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》均合法有效。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，只有符合上述情形之一的，或违反法律、行政法规的强制性规定的，才能认定建设工程施工合同无效。本案中，招标合法、中标有效，承包人具有建筑施工企业资质，故案涉工程的招投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》《补充协议》均不存在法律规定的无效情形。2.案涉工程项目为2009年在原800t/d水泥生产线基础上技改扩建为4500t/d熟料新型干法水泥生产线的工业生产线建设项目，项目的选址在塔山工业园区，并不属于城乡规划法规定的区划范围，不属于城乡规划法规定的在城市、镇规划区内的建设项目。且案涉工程已提交了工程开工建设所需的行政核准批复文件，足以证实案涉工程开工建设合法。3.最高人民法院（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条就“强制性规定的识别”予以明确，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据民法总则第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。建工集团要求确认合同无效的目的是按工程鉴定造价来获取远超于其投标价格的巨额利益。（二）关于建设工程合同价格的问题。1.建工集团要求水泥公司给付工程款没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条明确规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程是工业生产线技术改造项目中的基础部分，分为A、B两个标段。建工集团在考查现场和研究招标文件后，以综合单价（A标段报价54551187.07元、B标段报价41535611.97元）承包案涉工程的施工、竣工和保修，并保证在合同履行期内，不因施工条件（包括参考工程量）及市场价格等因素的变化而改变综合单价。建工集团在《建设工程施工合同》中将价格变更为“可调价格”，在专用条款中又变更为“可调总价”，明显违背诚实信用原则，违反司法解释的规定，因此应当按照建工集团投标时所报综合单价作为结算工程价款的依据。水泥公司多支付的8892649.28元，建工集团应予返还。建工集团已经确认收到104817748.38元（已付工程款有双方对账单确定），相差161699.94元系水泥公司为建工集团垫付的水电费。2.本案不存在调价的因素。关于可调价格，在《建设工程施工合同》通用条款23.1中明确约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。23.3条约定：可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。23.4条约定：承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。本案中，建工集团的投标报价合计为96086799.04元，即使按照《建设工程施工合同》的约定，只有在上述情形发生后，建工集团才能主张可调价款。可是本案并不存在合同约定的价款调整因素，也没有工程师对调整原因、金额的确认。因此，建工集团无权主张按照“可调价格”方式计算工程价款。3.建工集团要求水泥公司给付工程款没有事实依据。其向法庭提交的证据系修改、变造的虚假证据，在原一审中，建工集团出示的“2012年12月2日《施工资料汇总表》”复印件存在变造行为，明显是为了诉讼目的在变造证据。在原一审审理、司法鉴定期间及重审期间从未提交竣工图、设计变更资料、技术资料等竣工资料。（三）关于工程鉴定的问题。1.最高人民法院（2017）最高法民终974号民事裁定已明确，仅针对关于基础超深毛石混凝土回填工程量是否应计入工程造价的事实进行审查，对钢结构造价部分并未纳入二审审理范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因此，一审法院委托圣丰泰造价公司在鉴定时，将钢结构再次鉴定显然属于重复鉴定。水泥公司对本次鉴定钢结构的合法性不予认可，而且钢结构鉴定费用的再次分担明显不合理。2.最高人民法院（2017）最高法民终974号民事裁定认定对于建工集团一审所提交的工程洽商、联系单，是否均是真实的？如果是真实的，所涉工程量是多少？一审法院均未进行审查，导致基本事实不清。但是，在水泥公司对工程洽商联系单的真实性不认可，要求对其真实性及形成时间进行鉴定的情况下，一审法院将存在争议的工程洽商、联系单交给鉴定机构并据此进行鉴定，程序不合法。3.案涉工程没有五方（建设、设计、地勘、监理、施工）共同参与的地基处理单项验收证明。“工程洽商、联系单”是施工单位与建设单位的一种沟通过程记录，并不代表此方案落实在工程实体中。然而，一审中鉴定机构主要采信的鉴定资料是“工程洽商、联系单”，在一审庭审中，水泥公司就“工程洽商、联系单”能否作为建设工程鉴定依据向鉴定机构出庭人员发问，鉴定人员表示他们行业正常应当是依据竣工图纸、设计变更等资料来作出鉴定结论的，他们之所以采信“工程洽商、联系单”仅是基于一审法院的委托函，故案涉“工程洽商、联系单”不应当作为鉴定的依据。4.关于钢结构部分，除鉴定内容不符合法律规定外，鉴定钢结构涂刷防腐漆项目不应套用安装定额，对熟料储存库煤制粉中的踏步式钢辅助原料与原煤堆棚等十八项工程的钢材都多计了吨数。（四）建工集团的起诉已超过法定的诉讼时效。2017年10月1日民法总则实施之前，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案中对于工程价款的约定是在“确认计量结果14天内，发包人应向承包人支付工程款”。而关于工程量的确认，《建设工程施工合同》通用条款第25条约定为“工程师收到承包人报告后7天内”。因此，在建工集团施工完成、退场将工程交付水泥公司时，即开始计算诉讼时效。建工集团在其起诉之前，长达5年的时间内，从未向水泥公司主张过工程款，显然已超过诉讼时效。（五）水泥公司的反诉请求有事实和法律依据，应依法予以支持。建工集团没有按照其投标时承诺的A标245个日历天、B标210个日历天，更没有按照《建设工程施工合同》中约定的130个日历天完成施工义务。建工集团于2009年7月18日开工，在2010年10月才完工，水泥公司提交的监理报告足以证实建工集团施工技术措施不科学、不合理，施工机械设备老化欠缺、施工组织工序混乱，施工人员严重不足，工程质量出现问题多次返工等行为造成延误工期，造成技改扩建的水泥生产线未能按期投产，给水泥公司造成巨大经济损失。在项目完工后，建工集团未按约移交施工资料。根据投标文件中建工集团的承诺及《建设工程施工合同》《补充协议》关于延误工期赔偿的约定，建工集团应当承担迟延交付工程的赔偿金。因合同约定的赔偿金额及限额无法弥补我方的损失，故水泥公司主张1200万元的赔偿费用依法应予支持。

建工集团答辩称：（一）双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》无效。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。截止到现在，水泥公司未取得建设工程规划许可证，一审法院认定案涉合同无效正确。2.本案是水泥公司在办理了选址许可文件后，没有及时办理规划许可等行政审批手续，导致案涉合同无效。合同无效是水泥公司的原因导致。（二）关于建设工程价款问题。1.案涉工程并不涉及工程招投标，水泥公司也未通过招投标平台发布招投标，没有履行招投标的评标程序。其所谓的招投标不是真正意义上的招投标，不符合招投标法规定的招投标行为，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条关于“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将投标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定。2.案涉工程并不具备招投标的前提条件。水泥公司并未取得建设工程规划许可证、土地使用证等行政审批手续，不符合招投标法第9条和招投标实施条例第7条的规定，不能进行招投标。3.《建设工程施工合同》是双方协商一致签订的，合同约定的价格是“可调价格”，双方关于工程款的确定应当以合同约定为准。另，水泥公司上诉称为建工集团垫付约16万元的水电费不是事实，其也未提交证据证明上述约16万元的水电费是建工集团使用产生的，该约16万元的水电费不应由建工集团承担。（三）最高人民法院的发回重审裁定中虽载明了争议焦点问题。但发回重审后，一审法院在查明案件事实的基础上，重新归纳争议焦点，并无不当。（四）关于洽商联系单真实性问题。水泥公司在一审中反复强调，只要有其签字，对签字的原件都予以认可，建工集团提交的材料已由双方质证完毕。在鉴定过程中，一审法院多次组织现场勘查，水泥公司也派人前往，对建工集团提交材料所涉及内容进行现场确认，故水泥公司主张的有其签字的洽商联系单不真实的观点不成立。（五）水泥公司并未提交证据证明其存在1200万元损失的事实。经一审法院多次催促，其拒绝提供相关材料，应视为其放弃该权利。水泥公司在二审中再次提及，不应得到支持。案涉工程未按期竣工的责任在于水泥公司，建工集团不存在任何过错。

建工集团向一审法院起诉请求：（一）判令水泥公司向建工集团支付拖欠的建设工程款8000万元（工程造价确定后再做调整）。（二）判令水泥公司承担本案诉讼费用；（三）判令水泥公司承担本案鉴定费用。本案发回重审后，建工集团增加诉讼请求：（一）要求确认对4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程享有建设工程价款优先受偿权；（二）判令水泥公司支付所欠工程款的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年8月2日起计算至实际支付之日止）。

水泥公司反诉请求：（一）判令建工集团赔偿损失1200万元；（二）诉讼费由建工集团承担。

一审法院认定事实，2009年7月2日，建工集团（承包方、乙方）与水泥公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书中约定：工程名称为大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程。工程地点：大同市口泉乡上窝寨村。工程内容：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容。承包范围：包括但不限于前述大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容的土建、电、给排水、供电，竣工和保修。开工日期：2009年6月29日（以发包方开工令为准）；竣工日期：2009年11月5日。合同总工期：130个日历天，乙方必须按进度施工，所完成的土建工程必须按施工进度达到设备安装条件。工程质量标准：按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的要求，达到合格标准。质量目标：一次性验收合格。合同价款：本合同为可调价格。金额为：96000000元（暂定价）。合同第二部分“通用条款”中约定，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分“专用条款”中约定：23.合同价款及调整。23.2本合同价款方式确定。（1）采用可调总价合同，合同价款中包括的风险范围：包括施工设备、劳务、管理、材料等各项应有费用。（2）合同价款的确定。以当月完成的全部工程量（含变更）按照《山西省建筑装饰工程消耗量定额（2005）》和山西省造价管理部门颁布的有效文件并结合施工期间的造价部门发布的大同材料信息价编制预算，执行（直接费+材差）×（1+11.5%）形成工程总价。除向发包方购买的材料按施工期间当月《大同市工程造价管理信息》下限据实调整，其他材料以大同市场6月份造价信息下限为基准，材料价格增减在3%以内不考虑价差。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同期内根据资金情况，每月按完成工程量造价（发包人提供的设备、材料不计入合同额）的85%支付。全部完成时，按结算审定计算工程合同金额的95%支付；留工程合同总价的5%作为保修金，其余部分一次付清。33.竣工结算。33.1工程竣工验收后，承包人在约定的时间内向发包人递交竣工结算报告及完整的资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的二个月内审核完毕，并按审核价扣除工程应扣款项后予以支付。35.违约。35.1本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的责任：工期顺延。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的责任，按同期贷款利率向承包人支付利息。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每推迟一天罚50000元；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应当承担的违约责任：承包人无偿返工，延误工期，每推迟一天罚50000元。2010年1月5日，双方又签订了《补充协议》，约定工程分为A段和B段，双方成立两个项目部，李平负责A段，周英男负责B段；同时对部分子项工程施工工期及工程进度款的支付进行了约定。在施工期间，双方就延迟支付2009年8、9、12月，2010年1、3月工程进度款达成谅解协议。2009年—2010年期间，各分项工程经竣工验收，2010年底工程竣工。双方未对工程进行竣工结算。截止到2011年11月17日，建工集团共收到水泥公司工程款104817748.38元。建工集团在一审法院第一次审理期间申请对涉案工程总造价进行鉴定，经一审法院委托，山西万兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称万兴造价公司）进行了鉴定，并作出晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书，鉴定意见为：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价为：116526304.94元。

发回重审后的一审审理中，建工集团申请对基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程造价进行鉴定，一审法院委托圣丰泰造价公司对本次审理争议部分工程进行鉴定。2019年10月22日，圣丰泰造价公司出具鉴定报告，结论：基础超深毛石混凝土回填工程量及全部钢结构工程造价为64952724.05元。其中，基础超深毛石混凝土回填工程造价为8545784.4元，全部钢结构工程造价为56406939.65元。经质证，圣丰泰造价公司鉴定人员对钢结构部分解释为，本次争议的钢结构部分子项工程量及造价无法单独计算，必须将全部钢结构工程造价进行鉴定，56406939.65元为涉案全部钢结构工程总造价。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程总造价为96000000元（暂定价），水泥公司已经支付建工集团工程款104817748.38元，对此双方无异议。建工集团起诉要求水泥公司支付尚欠工程款8000万元（工程造价确定后再做调整）。根据已付工程款及建工集团起诉主张数额，已经远远超过《建设工程施工合同》约定的工程总造价，对此，建工集团主张在施工过程中增加了工程项目及工程量，但未提供增加工程的补充协议。建工集团提供了其全部施工资料，主张工程总造价为200923373.74元。经质证，水泥公司不认可在《建设工程施工合同》之外存在增加的工程，并且认为建工集团有伪造洽商单、联系单的嫌疑，诉讼请求巨额超标，于庭审时口头提出应对洽商单、联系单的真实性予以鉴定，但因水泥公司不能明确指出哪一部分系伪造，也未提供相关证据证明建工集团伪造证据，该请求无法支持。经原一审法院委托，万兴造价公司鉴定本案工程总造价为116526304.94元。原一审判决作出后，双方当事人向最高人民法院提出上诉，最高人民法院审理后裁定发回重审。本次审理重点是：（一）建工集团主张的基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程是否应计入工程造价。（二）建工集团是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。（三）水泥公司主张建工集团应赔偿其损失1200万元的请求能否支持。

关于建工集团主张的基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程是否应计入工程造价的问题。经查，原一审委托作出的鉴定意见中，不包括上述两项内容。本次审理建工集团申请对上述工程造价进行鉴定，并提供了争议工程的全部施工材料，其中与争议工程相关的洽商单、联系单数量较多，形式上有的有甲、乙方签字盖章，有的有甲、乙方及监理单位签字盖章；少部分有设计单位签字盖章，大部分没有设计单位签字盖章。结合最高人民法院裁定内容，经一审法院委托，圣丰泰造价公司对本次审理争议部分工程进行鉴定。2019年10月22日，圣丰泰造价公司出具鉴定报告，结论：基础超深毛石混凝土回填工程量及全部钢结构工程造价为64952724.05元。其中，基础超深毛石混凝土回填工程造价为8545784.4元，全部钢结构工程造价为56406939.65元。经质证，圣丰泰造价公司鉴定人员对钢结构部分解释为，钢结构部分子项工程量及造价无法单独计算，必须将全部钢结构工程造价进行鉴定，56406939.65元为涉案全部钢结构工程总造价，采信的是施工图纸以及有甲方、乙方及监理单位三方签字盖章的洽商单、联系单等资料。圣丰泰造价公司对争议部分工程出具的鉴定意见，程序合法，所依据的工程资料、施工合同及施工期间大同地区的建设工程材料指导价格等客观真实，结论应予采信。

原一审期间，万兴造价责任公司作出的晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书中，钢结构工程造价为41853090.14元，已经计入工程总造价。本次审理委托鉴定的是建工集团提出的原一审漏算的、未计入工程造价的钢结构部分子项工程，圣丰泰造价公司出具的鉴定报告包含了钢结构部分子项工程，故应将本次鉴定的全部钢结构工程造价56406939.65元核减第一次鉴定的钢结构工程造价41853090.14元，即为漏算的钢结构部分子项工程14553849.51元。原一审审理认定水泥公司尚欠建工集团工程款11708556.56元，加上本次鉴定的基础超深毛石混凝土回填工程造价8545784.4元及钢结构部分子项工程造价14553849.51元，水泥公司还应支付建工集团工程款34808190.32元。

关于建工集团请求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。经查明，涉案工程于2010年底实际交付，但双方一直未进行竣工结算，建工集团2015年4月向一审法院提起诉讼时，没有主张建设工程价款优先受偿权，重审时增加该项诉讼请求已超过六个月的除斥期间，故对建工集团该项诉讼请求不予支持。

关于水泥公司提出《建设工程施工合同》及《补充协议》为有效协议，建工集团应赔偿其损失1200万元的问题。经查明，水泥公司就涉案工程向规划、国土、环保等部门递交过审批手续，但未取得行政主管部门最终核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，在城市、镇规划区的建设项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请领取建设用地规划许可证；第四十条规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持。至本次一审审理期间，水泥公司仍未取得上述建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用证，故案涉合同应认定为无效。水泥公司要求建工集团赔偿损失1200万元，但水泥公司未提供相关证据证明实际损失存在，其请求由一审法院委托司法鉴定确定损失，因水泥公司不能提供实际损失的相关鉴定资料，故对其反诉请求不予支持。

一审法院判决：（一）大同市云中水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内支付镇江建工建设集团有限公司工程欠款34808190.32元；（二）驳回镇江建工建设集团有限公司的其他诉讼请求；（三）驳回大同市云中水泥有限责任公司的反诉请求。

本院二审期间，水泥公司提交以下二组共计六份新证据：第一组：1.原大同市规划管理局1994年1月29日颁发的《建设用地规划许可证》，证明：案涉工程系在大同市矿用水泥厂的基础上扩改建而来，而大同市矿用水泥厂本身就有建设用地规划许可证，故水泥公司开工建设是合法的。2.原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局2016年10月24日作出的《建设项目规划设计条件及附图》，证明：案涉土地的相关手续是合法的；3.原大同市国土资源局南郊分局2017年7月18日作出的《同意用地计划函及附图》，证明：案涉工程所用土地不涉及基本农田，该局原则同意该项目用地。4.大同市经济和信息化委员会2018年3月26日的《关于大同市云中水泥有限责任公司新型干法水泥项目变更主机设备规格和生产规模及备案的通知》；5.2018年3月21日原大同市国土资源局南郊分局出具的《情况说明》。上述第4和第5份证据证明：案涉工程用地合法，案涉工程施工合同及补充协议合法有效。第二组：河北省第四建筑工程公司的投标文件，证明：案涉工程2009年6月经过合法招标，可证明水泥公司进行了正规的招投标，建工集团出具的投标文件是合法的，当《建设工程施工合同》与招投标文件不一致时，应当按照建工集团的投标文件确定的价格认定本案的工程价款。

建工集团质证意见为：第一组证据中：第1份证据没有原件，对该证据的三性不予认可。即使该证据是真实的，也无法证明水泥公司与大同市矿用水泥厂之间存在关联性。另，该证据的形成时间为1994年，一审开庭之前已存在，不能作为新证据使用，不应被采纳。且从该证据的内容看，其有效期为6个月，即使该建设用地规划许可证与案涉工程有关，也超过了有效期，根据规定不能取得后面的国有土地使用证以及建设工程规划许可证。对证据2的真实性予以认可，但该证据与本案不具有关联性。该证据未标明该地块涉及到水泥公司，不能证明与案涉土地是同一个地块。另，该证据形成于2016年10月24日，即一审开庭之前已经存在，不能作为新证据使用。对证据3的真实性予以认可，但关联性不予认可，且该证据形成时间为2017年7月18日，一审开庭之前已经存在，不能作为新证据使用。该证据虽显示同意用地计划，但水泥公司至今没有取得国有土地使用证，足以证明水泥公司的用地不符合行政审批手续。对证据4的真实性予以认可，但该证据亦不能证明水泥公司取得了建设工程规划许可证。证据5《情况说明》仅为复印件，对该证据的三性均不予认可。对第二组证据投标文件的真实性予以认可，但该投标文件并不能证明案涉工程进行了合法的招投标程序。

建工集团庭后提交以下新证据：1.2011年10月12日镇江至太原K372次动车车票一张（复印件）；2.2011年10月21日太原至大同K892次车票一张（复印件）；3.2012年10月27日淮安至太原K564次车票一张（复印件）；4.2012年10月28日太原至大同K7802次车票一张（复印件）；5.2013年6月12日镇江至太原K372次车票一张（复印件）；6.2013年6月13日太原至大同K7808次车票一张（复印件）；7.建工集团2014年9月22日旅差费报销单一份，出差事由为山西大同决算办理（共四人，含法院2人、律师1人）。以上证据证明案涉工程于2010年底竣工后，为催促水泥公司办理结算和给付工程款，建工集团派人于2011年11月12日、2012年10月27日、2013年6月12日赶赴大同；以及建工集团于2014年曾起诉至江苏省镇江市润州区人民法院，2014年9月建工集团工作人员及律师同镇江市润州区人民法院工作人员赶赴大同，与水泥公司交涉工程款结算及付款事宜，后该案撤诉。2015年建工集团起诉至山西省高级人民法院。另，负责案涉工程的李平和周英男多次电话联系水泥公司。

水泥公司质证意见为：首先，建工集团提交的证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且证据已超过二审法院要求的庭后五天内提交的期限；其次，票据全部为复印件，系建工集团单方制作，内容有涂改，即使建工集团提交的差旅费报销单（标明附件壹拾玖张）为真实，但其所附票据数量、时间、人员都与报销单不符，且不能证明其出行目的。再次，水泥公司从未接到镇江市润州区人民法院的任何材料，也没有见过该院任何法官和建工集团的工作人员及律师。自2011年11月17日最后一笔付款起至2015年4月9日起诉前，双方完全没有见过面，也没有任何联系和沟通。另，根据人民法院受理民事案件的规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，镇江市润州区人民法院对本案没有管辖权。

对当事人二审争议的事实本院认定如下：（一）对于水泥公司提交的新证据。第一组证据1.原大同市规划管理局1994年1月29日颁发给大同市矿用水泥厂的《建设用地规划许可证》为复印件，建工集团对该证据的真实性不予认可，因无法与原件核对，故本院对该证据的真实性不予认可，且该许可证并非颁发给水泥公司，不能以此证明水泥公司取得了《建设用地规划许可证》。第一组第2、第3、第4份证据的真实性予以认可，但上述证据系相关部门文件或函件，水泥公司并未按照相关规定办理国有土地使用证、建设用地规划许可证等，故本院对水泥公司的证明目的不予采信。第一组证据5《情况说明》为复印件，无法与原件进行核对，故本院对该证据的真实性不予认可。对第二组证据河北省第四建筑工程公司的投标文件的真实性予以认可，但该证据不能证明案涉工程经过合法招投标程序。（二）对于建工集团提交的新证据。建工集团提交的上述车票和差旅费报销单均为复印件，未能核对原件，故本院对该证据的真实性不予认可。

另查明，一审法院认定的水泥公司还应支付建工集团工程款34808190.32元计算有误，应纠正为34808190.47元；对一审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的焦点问题是：（一）《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。（二）案涉工程价款是按照“综合单价”计算还是“可调价格”计算，如果按照“可调价格”计算工程价款，万兴造价公司、圣丰泰造价公司出具的鉴定意见能否作为计算案涉工程价款依据的问题。（三）建工集团主张给付尚欠工程款利息的诉讼请求应否得到支持的问题。（四）建工集团主张的工程价款优先受偿权能否成立的问题。（五）建工集团的起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题。

一、《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。

建工集团主张《建设工程施工合同》《补充协议》无效。主要理由是：（一）水泥公司就案涉项目并未取得建设用地规划许可证、国有土地使用证和建设工程规划许可证等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，《建设工程施工合同》《补充协议》应为无效。（二）案涉项目的投资总额已超过3000万元，依法应进行招投标程序，但至今为止，水泥公司并未提交证据证明案涉工程进行了合法的招投标程序。水泥公司所称的投标只是一个议标的行为和过程，不是正规合法的招投标程序。

水泥公司主张《建设工程施工合同》《补充协议》合法有效。主要理由是：（一）案涉工程经过招投标程序，建工集团中标后签订了《建设工程施工合同》《补充协议》，本案不存在建设工程施工合同无效的情形。（二）案涉工程早在1994年1月29日已取得建设用地规划许可证，案涉工程是在原有生产线上取得开工的行政审批文件。2016年10月24日原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局印发文件，2017年7月18日原大同市国土资源局南郊分局给水泥公司发函认为案涉项目用地符合土地利用总体规划，原则上同意该项目用地。因此案涉工程手续合法。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，水泥公司所称1994年1月29日取得的建设用地规划许可证并不是颁发给水泥公司的；2016年10月24日原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局印发的文件、2017年7月18日原大同市国土资源局南郊分局给水泥公司的函，均不能证明水泥公司取得前述司法解释规定的建设工程规划许可证等规划审批手续。且截止目前，水泥公司亦不能举证证明其已取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故一审法院认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效并无不当。

二、案涉工程价款是按照“综合单价”计算还是“可调价格”计算，如果按照“可调价格”计算工程价款，万兴造价公司、圣丰泰造价公司出具的鉴定意见能否作为计算案涉工程价款的依据的问题。

经查明，2009年6月12日，建工集团制作的《大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程投标文件》（A标段）（B标段）均显示：根据已收到的招标编号为DTYZ-JZ2009-001的大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期（A标）（B标）工程的招标文件，遵照《工程建设施工招标投标管理办法》的规定，我公司经考察现场和研究上述工程招标文件后，我方愿以以下综合单价承包案涉工程，其中A标土建报价为54551187.07元；B标段土建报价为41535611.97元。并保证在合同履行期内，不因施工条件（包括参考工程量）及市场价格等因素的变化而改变综合单价。另，该投标文件第4条显示：我方同意所递交的投标文件在投标须知第10条规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将受此约束。该投标文件第5条显示：除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。

2009年7月2日建工集团与水泥公司签订《建设工程施工合同》，该合同第五条约定：本合同为“可调价格”，合同金额为96000000元（暂定价）。该合同专用条款第八条第33.1项约定：“……双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……”。在二审中双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》《补充协议》。

从上述事实看，虽然建工集团曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的“综合单价”计算工程价款的理由不能成立。

关于增加的工程量。因双方未就增加的工程签订补充协议，且本院（2017）最高法民终974号发回重审的民事裁定中载明：“水泥公司二审庭审中称‘如果是我们公司及监理单位签章签字就认可，在一审中发现建工集团有变造证据的行为’可以认定案涉基础超深毛石混凝土回填工程量的签证单确实存在”。经过一审法院重审确认：有建设单位、承包单位、监理单位三方签章的《工程洽商、联系单》中存在“基础超深毛石混凝土回填工程量”和“钢结构部分子项”两部分。经建工集团申请，一审法院对于万兴造价公司鉴定意见书中未涉及的上述部分工程，委托圣丰泰造价公司进行鉴定。虽然，水泥公司抗辩称不存在增加工程量，并认为建工集团有伪造《工程洽商、联系单》的嫌疑，在一审庭审时口头申请对《工程洽商单、联系单》的真实性进行鉴定，但因水泥公司不能明确具体指出哪些单据属伪造，也未提交证据予以佐证，故一审法院对其抗辩未予采纳并无不当。圣丰泰造价公司出具的鉴定意见书显示：基础超深毛石混凝土回填工程量及全部钢结构工程造价共计为64952724.05元。其中，基础超深毛石混凝土回填工程造价为8545784.4元，全部钢结构工程造价为56406939.65元。另，因为万兴造价公司作出的晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书中钢结构工程造价为41853090.14元，已经计入工程总造价。故第二次鉴定的全部钢结构工程造价56406939.65元核减第一次鉴定的钢结构工程造价41853090.14元，即为漏算的钢结构部分子项工程14553849.51元。

综上，结合万兴造价公司鉴定意见中确认的案涉工程总造价116526304.94元；加上第二次鉴定的基础超深毛石混凝土回填工程造价8545784.4元，及漏算的钢结构部分子项工程14553849.51元。案涉工程最终总造价为139625938.85元（116526304.94元+14553849.51元+8545784.4元）。建工集团认可已收到水泥公司工程款104817748.38元。即：水泥公司尚欠建工集团工程款为34808190.47元。水泥公司上诉称案涉工程应按“综合单价”计算工程价款，无需对工程价款进行鉴定的理由不能成立。

至于建工集团上诉称钢结构部分仍存在少算、漏算1600万元的问题。对此本院认为，建工集团在圣丰泰造价公司出具鉴定意见后对该部分提出异议，一审法院组织各方对鉴定意见进行了质证，鉴定机构已派员出庭对建工集团提出的少算、漏算1600万元的问题进行了答复说明。该鉴定意见依据客观，程序合法，原审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当。建工集团上诉称案涉工程中钢结构子项部分少计算1600万元的理由不能成立，本院不予支持。

三、建工集团主张给付尚欠工程款利息的诉讼请求应否得到支持的问题。

《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费。一审法院重审本案期间，建工集团增加诉讼请求，即请求判令水泥公司支付其尚欠工程款所产生的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年8月2日起计算至付清之日止）。一审法院于2018年11月7日制作《通知》载明：“因建工集团于2018年10月30日开庭审理时向本院提出增加诉讼请求的申请，但未明确利息的具体数额。限建工集团于收到本通知书次日起七日内提交增加诉讼请求的数额并预交诉讼费。期满仍未交纳的，按撤回增加诉讼请求处理。”从上述《通知》的内容看，其主要内容是要求建工集团明确利息的具体数额，并依据利息数额预交诉讼费。但是，因该通知未载明须交纳的诉讼费具体数额、收取诉讼费用的专户名称等，不属于规范的人民法院催交诉讼费通知书，故不宜据此认定该项诉请因未交费而自动撤回。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，建工集团主张水泥公司应给付其尚欠工程款的利息有事实及法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据原审查明，案涉工程于2010